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施工合同司法解释对建筑市场的影响

黎广军

摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将对建筑市场产生重大和深远的影响。建筑市场当事人应认真研究，调整博弈对策，特别要注意该解释明确了工人欠薪可以起诉、固定价无须鉴定、合同结算条款优先、垫资合法等规定。
关键词： 施工合同; 司法解释; 建筑市场; 影响


最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。本文就个人见解进行初步解读探讨，期望以此抛砖引玉。

1 工人欠薪可以起诉发包人

施工合同司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人，“违法分包人”应是指包工头，因其没有营业执照等合法许可证书，而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。

工人起诉包工头和转包人时，人民法院应当依法受理，而且未限定起诉事由。为了主张权利（英语的主张权利claim就是建筑业的“索赔”），工人可以起诉拖欠工程款的发包人，但没有说明此时人民法院应当依法受理，这可能是为了避免政府被起诉的缘故，而社会发包人不能豁免。另外，该条款未规定“违法分包人”可以起诉。

我国法律承认代位权。如果甲欠乙1万元，乙欠丙1万元，而乙不积极向甲讨债，丙就可以“代位”起诉甲。由于“违法分包人”受法律约束，由工人行使代位权起诉拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。

2 垫资施工合法化

施工合同司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

该条款明确支持承包人请求按照约定返还垫资及其利息，这表明垫资合法。多年来，我国有关行政规定一直禁止垫资施工，但《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等涉及建筑市场的法律都没有禁止垫资的规定，所以，垫资施工并不违法。

垫资合法化可能对建筑市场产生的影响是：
(1) 招标人将垫资作为商务评标内容之一，甚至加大其评分权重，以至投标报价竞争变成了垫资能力竞争。
(2) 招标书没有要求，但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程竣工，以此优惠条件争取中标。
(3) 垫资施工使业主支付担保显得不必要，承包人也没有理由既要垫资施工，又要提交履约债务担保。
(4) 层层垫资，例如，发包人要求承包人垫资30%，承包人要求分包人垫资50%，分包人要求工人垫资70%.。

建筑市场出现大量垫资活动，可能会导致三角债情况进一步恶化，因此，为规范垫资施工活动，可能有必要规定：发包人应提交垫资金额的保证担保；承包人也应提交垫资金额的付款担保，以保证支付工资、材料款等。

3 固定价无须鉴定

施工合同司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1) 由于法律不支持对固定价进行鉴定，从而无法推翻合同约定的固定价，因此，造价管理文件和审计报告都无法影响合同固定价的结算，除非得益一方同意妥协。

(2) 采用固定总价合同时，当事人应注意约定工程项目增减等调价条款，否则，如果施工中取消了许多项目，承包人有权获得全部固定总价；反之，如果增加了许多项目，承包人也不能获得固定总价以外的支付。

(3) 工程量清单计价采用固定单价合同，当事人应在合同中约定可调价项目和材料价差的计算方法。例如工程量清单中的大理石项目，如果合同不约定大理石材料可以调价，双方只能按固定价结算，即使大理石的采购单价比合同高一倍或者低一倍。

4 合同结算条款优先

施工合同司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1) 工程价款取决于施工合同双方当事人的合意，而不是造价管理文件，双方应详细约定结算条款，采用固定总价合同或固定单价合同时也应注意约定调价条款。
(2) 签定施工合同后，只能按合同条款结算。当施工合同的结算条款与造价管理文件矛盾时，法律上应按施工合同的结算条款进行结算。
中国银行业监督管理委员会办公厅


中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知






各银监局，各国有商业银行、股份制商业银行：




最近，因客户对个人理财产品（计划）投诉而引发的商业银行声誉风险和法律风险不断加大，理财资金投资对象逐步扩大和理财产品结构复杂化导致的市场风险、操作风险和策略风险也呈现上升的态势。现就各商业银行开展个人理财业务所面临的声誉风险、法律风险、市场风险、操作风险和策略风险等风险加以提示，并提出以下要求：




一、理财产品（计划）的名称应恰当反映产品属性，避免使用带有诱惑性、误导性和承诺性的称谓。商业银行在为理财产品（计划）（尤其是非保证收益型理财产品（计划））命名时，应避免使用蕴含潜在风险或易引发争议的模糊性语言。




二、理财产品（计划）的设计应强调合理性。商业银行应按照审慎经营原则，设计符合整体经营策略的理财产品（计划）。应做好充分的市场调研工作，细分客户群，针对不同目标客户群体的特点，设计相应的理财产品（计划）。同时，理财产品（计划）的设计应尊重和保护金融消费者的权益，特别是知晓理财产品（计划）风险特征的权益。




三、理财产品（计划）的风险揭示应充分、清晰和准确。商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料以及对客户投资情况的评估和分析等，都应按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）规定，包含相应的风险揭示内容，并以通俗的语言和适当的举例对各种风险进行解释。




四、高度重视理财营销过程中的合规性管理。商业银行应禁止理财业务人员将理财产品（计划）当作一般储蓄产品，进行大众化推销；禁止理财业务人员误导客户购买与其风险认知和承受能力不相符合的理财产品（计划）；严肃处理利用有意隐瞒或歪曲理财产品（计划）重要风险信息等欺骗手段销售理财产品（计划）的业务人员。商业银行应对现有理财产品的广告或宣传材料的内容、形式和发布渠道进行一次全面的合规性审核，并将审核和整改结果报告监管机构。




五、严格进行客户评估，妥善保管理财业务相关记录。商业银行在开展理财业务时，应按照“了解你的客户”原则对客户的财务状况、风险认知和承受能力等进行充分了解和评估，并按照《办法》要求，将有关评估意见告知客户，双方签字确认。同时，商业银行还应定期跟踪和了解原有客户评估状况的变化情况，妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，及时纠正或停止对不恰当的客户进行的产品销售或推销行为。




六、加强对理财业务市场风险的管理。商业银行应在对理财产品（计划）的市场变化做出科学合理预测的基础上，进行相应的资金成本和收益测算，并据此明确产品（计划）的期限及产品（计划）期限内有关市场风险的监测和管控措施，严格按照“成本可算、风险可控”的原则设计开发产品。商业银行不得销售无市场分析预测、无产品（计划）期限、无风险管控预案的理财产品（计划）。




七、采取有效方式及时告知客户重要信息。商业银行在与客户签订合同时，应明确约定与客户联络和信息传递的方式，明确相关信息的披露方式，以及在信息传递过程中各方的责任，避免使客户因未及时获知信息而错过资金使用和再投资的机会。




八、妥善处理客户投诉，减少投诉事件的发生。商业银行应设置并向客户告知理财业务的投诉电话，指定专门的人员或部门及时处理客户投诉。同时，商业银行应建立客户投诉的登记、统计制度，对客户投诉情况进行研究分析。对于客户投诉较多的理财业务环节和理财产品（计划），商业银行应制定切实有效的解决措施，加以改正。




九、严格理财业务人员的管理。商业银行应按照《商业银行个人理财业务风险管理指引》的要求，建立健全个人理财业务人员资格考核、继续培训、跟踪评价等管理制度。对于频繁被客户投诉、投诉事实经查实的理财业务人员，应将其调离理财业务岗位，情节严重的应予以纪律处分。




十、努力提升综合竞争力，避免理财业务的不公平竞争。商业银行应大力提高产品创新和服务创新能力，以富有特色的产品（计划）、个性化服务和差别化营销，提升客户的满意度和忠诚度，杜绝利用搭配销售和捆绑销售进行高息揽存等不公平竞争。




十一、其他银行业金融机构开展理财业务，亦应遵照本风险提示中的各项要求执行。











二○○六年六月十三日