中国古代家族法散论
张基奎
（苏州大学法学院 215021）
摘 要：家族法发源于前国家时期的初民社会，在进入国家社会以后，与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别，体现其在社会生活中的独特价值：家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。
关键词：家族法 国家法 社会关系
家庭是人类社会一定发展阶段出现的社会现象。这里的发展阶段，与人类认识和利用自然的能力相关联，特别是物质资料生产方式的发展变化促进了家庭结构和职能的变化。在初民社会，原始人类的联合是为了在强大的自然面前赢得生存的机会，这时的共同体是杂乱而不稳定的，没有所谓的亲属和家庭。经过漫长岁月自然选择规律和人类自身的观察思考，逐渐出现了婚姻的萌芽，进而形成血缘家庭。这样，古代社会成为“一个许多家庭的集合体”，而不再是“一个个人的集合”。[1](P.72)家族，作为古代社会的细胞出现并成为社会关系中的主要角色。
本文写作的目的，不在于对传统家族法制度——特别是作为其一部分的宗法制度——的重述，而重点在于从家族法与国家法对比的角度阐述家族法更为悠远的历史痕迹，以及它如何在与国家法的相生相克中演化和生存。中国古代社会，不论是原始社会、奴隶社会还是封建社会——这种社会阶段的划分是否符合中国古代社会的实际还有待进一步论证——都有家族法的存在，只是形式和内容发生了深刻变化，在调控社会关系中的地位和功能出现“衰落的表象”，而突出体现出对人精神世界的指引。在中国古代社会，我们可能不太注意个人的位置——这是现代社会的显著特征——但家族成为基本的社会单位，人生活在家族之中，家族是人进行自我完善的第一环境。即使国家产生以后家族的社会地位不再是独一无二的，但统治者家族也是国家的基本内核，国家成为家族的放大物。
本文分为四个部分。在第一部分将对家族法的起源和演变进行简要的勾勒；第二部分分析家族法在中国古代社会发挥的功能，特别是如何成为人们的精神规范的；第三部分叙述家族法的法律形式，特别是如何对国家法进行借鉴和补充；第四部分是结论和对现代社会的一些启示。
一、家族法的起源和演变
梅因认为：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[1](P.5)那么，这种“惯行”在家族中是如何体现的？因为家族首先是血缘关系的共同体，保持血缘关系的健康和纯洁是家族生存的根本问题，所以，婚姻禁忌应是家族惯行中的基本内容。其次，由于对自然的无知和恐惧，人们需要通过祭祀来寻求精神的宽慰，祭祀的礼仪也逐步成为一种规范。再次，在不断重复的生产劳动中，人们开始总结经验：如何进行劳动分工才能提高效率、如何分配劳动果实才算公平，最初的正义观念和技术规则促进了家族的团结和繁荣。最后，当有家族成员违反了某项行为规则或触犯了禁忌习惯时，要给予处罚，以保护家族的整体利益。
所以，当我们不过分保守地看待法的概念的话，家族法——至少是其萌芽状态——在人类第一个家庭出现的时候起就产生了。中国古代家族法的演变可从四方面来讲。
第一、家族法的萌芽形态。在原始社会末期，生产力的进步促进父系氏族公社的形成，它的基层组织就是以家长制为特征的血缘家庭。这种社会单位的维持和运转主要依靠氏族内的家族法。马克思、恩格斯明确指出，这种家庭内己经包含有奴隶制的农奴制，存在着男性对女性的奴役和家长权，存在着最初的社会对立。[2]这种家族法己经和经济关系结合在一起，它所体现的家父权特征是与男女在劳动生产中地位的变化相联系的。
第二，周代的家族法制度，又称宗法制度，是直接从原始的父系氏族家长制发展起来的。周族实行大规模的宗法分封，形成了宝塔式的宗法等级关系，凭籍亲亲尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想巩固其统治地位。这里有必要对血亲和宗亲进行简要说明。“血亲”指的是一切人，从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的；而在血亲的世系表上，我们每到达一个女性的名字时立即停止，把女性的卑亲属完全除外后所有遗留下来的人就都是“宗亲”。[1](P.85)可以看出，血亲和宗亲的区分是对家父权的进一步强化。
第三，秦汉至近代的家族法制度可分为如下阶段：秦汉时期是发展的初期形态，表现为个体家长制家庭与旧的宗族的并存，在个体家庭中繁衍发展起来的新的家族势力从逐渐形成到发展壮大；魏晋南北朝隋唐时期，表现为家族势力发展到能拥有独立的政治、经济、军事力量，形成地方割据势力，家族的统治和组织与地方上的政治统治和组织又一定程度上结合起来，但家族势力常处于和中央政权对抗割据的形势；宋以后和近代，随着封建专制主义中央集权的加强，这一时期的家族法也发展到后期形态，表现为家族不再掌握有地方上政治军事权力，家族势力完全服从于皇帝的政治势力，家族法组织不构成封建国家的政治机构，但家族法统治与政治统治配合得更为紧密。
二、家族法的社会功能
家族法的社会功能随着家族在社会关系中角色变化而不断完善或丰富起来。此处讲完善或丰富不尽准确，特别在国家产生以后，以国家意志而拟制的法律——其有的内容是从家族法转化而来，或者本身就是对家族法的限制——不断剥蚀家族法的调控领域。在汉代以后，法律的儒家化起到了对家族法的打击和拉拢的双重作用。梁启超说：“中国古代的政治是家族本位的政治。”有人申而言之，中国古代的法律也是家族本位的法律。这不甚全面。家族法远远早于国家法的产生，具有独立性的一面，甚至抵制国家法的侵蚀，在调控社会关系中发挥独特的功能。但总的趋势是，家族法不断向国家法妥协，甚至成为国家法的附庸。这在封建社会后期尤为明显。
第一，经济功能。家族共同体利用自己的群体优势，经营家族财产，并联络各自独立的家庭组织劳动生产，推广先进的生产经验。有的家族直接将涉及生产、经营方面的经验写入家族法，要求族人执行。如广东五华缪氏《家训》规定：“池塘养鱼须常供粪草，旷地须当栽梨、柿、桃、李、梅、栗诸般果木及菽麦、麻豆、薯瓜、芋菜之类，培泥铲草，随时加察。”[3](P.962)对于农业生产中的很多细小环节，家族法都有具体的规定，其中不少内容都直接或间接地起到辅助农业生产、促进经济发展的作用。
第二，治安功能。家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序，一定程度上弥补了地方政府管理人数不足的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。此外，家族法对于族人的言行举止各有限制性规定，族人若有过犯，首先必须经家族机构依家族法处理。这样，正如清朝巡抚陈宏谋所言，“立教不外乎明伦，临以祖宗、教其子孙，其势甚近，其情教切。以视法堂之威刑，官衙之劝戒，更有大事化小，小事化无之实效”，[4](PP.184-185)一大部分民事纠纷和轻微刑事案件都在家族内部解决。
第三，教化功能。即纯化族人家人的道德，约束族人家人的思想行为，使家族组织更为正统化、官方化。在家族内部，忠孝信义等善恶品评的道德准则上升为具有强制约束力的法律规范，特别在汉代以后，家族法直接从正面倡导儒学，不仅以儒家学说为基本准则，规范家族成员的言行举止，也以儒学理论作为唯一正确的思想意识，要求家族成员无保留地接受。清朝嘉庆年间归安《嵇氏条规》规定：“男子生而能言，便须以礼教诲，……毋得游手好闲，习学非礼。”[3](P.983)
第四，福利功能。在家族法中规定助农工、扶老弱、恤忧患、实义仓等条文，要求族人之间在生产、生活上互相帮助。崔氏《四民月令》中劝勉宗族乡党说：“三月，是月也，冬谷或尽堪麦未熟，乃顺阳布德，赈赡贫乏，务施九族……九月，存问九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家储蓄积，乃顺时令，同宗有贫寡久丧不砍葬者，则纠合族人共兴举之。”[5](PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利设施的兴建、水井的穿凿以及村落围墙的修建等，需要各户共同出力完成。
三、家族法的法律形式
前文已经提到，在国家产生以前家族法就已经存在了。这时的家族法在形式上是十分杂乱的，主要是口述约定，代代相传。（国家法在初始阶段也是口述形式的）文字发明出来以后，古代文明出现质的飞跃，为家族法的保存和流传提供了物质条件。尽管国家法在调控领域上不断对家族法进行挤压，但其为家族法在法律形式上提供了深刻的启示。特别是国家法进入成文化以后，家族法越来越成为国家法的必要补充。在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力无疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，清代时又得到乾隆皇帝的认可。一般家族的家法族规，为了获得官府的肯定，也往往主动送到地方官府批准后再使用。当这种家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，实际就成了封建社会的一种法律渊源。
第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围不同，在罪名的设置上各有侧重：首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、赌博、奸淫等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁嫖荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。[3](PP.935-936)如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。
第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。[6](PP.752-755)我们可以看到，首先，对于盗葬、奸淫等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、赌博等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用、类推定罪等特点。
四、结论和启示
正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样[7]，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。需要强调的是，家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。中国古代社会，国家和君权十分强大，甚至没有其他社会力量能够对其进行牵制——除非发生暴力革命。但革命以后，又形成新的专制国家和君权。在此历史情境下，家族法越来越被遮盖在国家法的阴影中，在阶级分析者看来，它们已经实现了“融合”。我们说，家族法与国家法有一致的地方，否则的话，同存于一个法系中才真的奇怪。但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”（此处并不是贬义）特质，某个家族夺得国家政权是不愿意和其他家族分享的。正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家政权。社会是一个复杂的资源系统，天下在政治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试图实现绝对的服从往往导致国家的短命（秦朝就是这样的例子）。
当我们认识到中国古代社会照样存在利益的多元化时，如何实现利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最极端的手段，但革命之后就需要制定规则——主要是国家法的制定。这里需要注意的是，国家政权的更迭对家族法的影响是比较小的，反映了家族法的固有的韧性和连续性；反过来，家族法则给予新的国家法以提示，并实现不同家族利益——包括政治利益、经济利益，甚至道德文化利益等——之间的重新分配。
前面提到家族的“等级和偏见”，这主要表现为家族在社会关系中的封闭性，这种封闭性除了防范其他家族的侵入外，也防范国家权力对家族事务的过分干预。中国古代社会的“君权独大”恐怕只是理论和政治意义的，在社会运行过程中，君权要考虑“家族权”的反应。有句俗语说：“天高皇帝远”，形象地反映了君权的触角也有不能到达的地方，但并不意味着“无法无天”，这里对社会关系进行调控的正是家族法——表现为家族的自治。家族自治在中国古代社会可能没有完全独立的表现形式，这也是许多人忽视家族法的原因。它经常把内在精神结合到乡里制度中去，也就是说在运行层面借助国家的基层行政力量。这是对大多数普通家族而言。而对一些地方豪族来说，不必依靠乡里制度的庇佑，便能发挥自治功能，甚至牵制地方行政力量。[4](PP.188-196)
家族自治的稳定性是中国古代社会文明稳定和谐发展的基础。家族的团结促进个人人格的完善——尽管也可能限制个性发展，人们面对的第一人际关系就是血缘亲情，而不再像远古社会那样是野兽般的竞争。现代社会强调个人的解放，个人需要成为第一需要，这是否是向远古社会的某种形式上的蜕变？人之所以为人，不仅仅因为他学会了站立和使用劳动工具，更重要的是获得了理性，懂得了关心人。脱离了家族的背景或割断了家族的脐带，我们又会成为荒原上孤独的灵魂。
当然，同任何事物一样，家族法及其有关制度也有不好的一面，但阶级分析者们已强调得够多了，这里不再赘述。
参考文献：
[1] [英]梅因．古代法[M]，北京：商务印书馆，1984．
[2] 钱宗范．中国宗法制度[J]，广西民族学院学报（哲学社会科学版），1996(4)．
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[7] [美]伯尔曼：法律与革命[M]，北京：中国大百科全书出版社，1993．
作者简介：张基奎（1973——），男，汉族，江苏沛县人，苏州大学法学院硕士研究生，法理学方向。
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新疆维吾尔自治区预防控制艾滋病性病办法
新疆维吾尔自治区人民政府
新疆维吾尔自治区预防控制艾滋病性病办法
（新疆维吾尔自治区人民政府令第117号 2004年2月24日）
第一章 总则
第一条 为了预防控制艾滋病性病的发生和流行，保护公民身体健康，根据《中华人民共和国传染病防治法》及其他有关法律、法规的规定，结合自治区实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于自治区行政区域内的单位和个人。
第三条 预防控制艾滋病性病实行社会参与、预防为主、防治结合的原则。
第四条 县级以上人民政府统一领导本行政区域内艾滋病性病预防控制工作，制定艾滋病性病预防控制规划，并纳入本行政区域国民经济和社会发展规划。
第五条 县级以上人民政府卫生行政主管部门及其他有关行政主管部门，按职责分工负责以下工作：
（一）卫生行政主管部门负责艾滋病性病预防控制工作的组织实施和监督管理；
（二）文化、广播电视、新闻出版行政主管部门负责通过大众媒体向社会广泛宣传艾滋病性病的危害和预防知识；
（三）教育行政主管部门负责在高等学校、中等职业学校、成人中等学校、普通中学开展艾滋病性病防治知识的健康教育；
（四）民政行政主管部门对因艾滋病致贫，并符合社会救济条件的家庭和个人给予救济，保障其最低生活；
（五）公安、司法行政主管部门负责对卖淫嫖娼人员、吸毒人员进行预防艾滋病性病知识的教育。
第六条 县（市）以上疾病预防控制机构负责本辖区艾滋病性病的疫情报告、监测和预防控制工作。
第七条 工会、共青团、妇联等组织，应当利用多种形式开展预防、控制艾滋病性病的健康教育，增强公民自我保护和防范意识。
社区委员会应当加强本辖区预防控制艾滋病性病的宣传教育工作；社区卫生保健服务机构应当将预防控制艾滋病性病作为社区预防保健、医疗康复、宣传咨询、健康教育的重要内容，促进社区居民实施卫生健康的行为。
第二章 预防与控制
第八条 采供血机构应当对供血者以及采集的血液进行艾滋病性病专项检验。
自采自供血液的基层医疗卫生机构应当对血液进行艾滋病病毒抗体和梅毒血清学检测。
医疗卫生机构在临床中使用人体器官、组织、细胞等，应当对供体进行艾滋病和梅毒标志物检测。
第九条 卫生行政主管部门应当对本行政区域内的采供血机构、医疗卫生机构的艾滋病性病检测工作，进行监督管理。
第十条 宾馆、公共洗浴场所、游泳池、美容美发店、歌舞厅等服务、娱乐场所及其他公共服务场所直接为顾客服务的从业人员，应当接受艾滋病性病预防知识的培训，并定期体检，取得健康证明。
前款所列场所凡能使用一次性物品的，应当提供使用一次性物品；确需使用非一次性物品的，使用前应当严格消毒，达到国家卫生标准后，方可供顾客使用。
第十一条 疾病预防控制机构在进行艾滋病性病流行病学调查时，有关单位和个人应当予以配合，对其采取的预防控制措施，任何单位和个人不得以任何理由拒绝、拖延。
第十二条 从事艾滋病性病诊疗业务的医疗卫生机构及其执业人员，应当按照国家《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的规定，取得相应的资质和执业资格。
第十三条 医疗卫生机构应当给予艾滋病性病病人规范的治疗，不得拒绝、推诿；不得将其姓名、住址、病史等有关情况公布或者传播。
第十四条 艾滋病病人应当及时到医疗卫生机构进行检查治疗，并如实向医疗卫生人员提供有关病情。
艾滋病病人和艾滋病病毒感染者应当接受医学指导，防止艾滋病病毒传播、扩散，避免危害他人。
第十五条 艾滋病病人和艾滋病病毒感染者及其配偶、子女的就业、工作、学习、医疗保健和参加社会活动等权利受法律保护，任何单位和个人不得歧视。
第三章 监测和疫情报告
第十六条 县（市）以上疾病预防控制机构应当建立艾滋病性病监测系统，收集、分析、预测疫情；开展艾滋病性病的生物学、行为危害因素监测及专项调查等工作。
第十七条 自治区、州、市（地）级医疗卫生机构和采供血机构，应当建立艾滋病初筛实验室。有条件的县（市）级医疗卫生机构，可以建立艾滋病初筛实验室。
第十八条 医疗卫生机构、采供血机构发现艾滋病病人，在城镇应当于2小时内，在农村应当于6小时内；发现梅毒、淋病、非淋性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹病人，在城镇应当于6小时内，在农村应当于12小时内，向所在地县、市（区）疾病预防控制机构和卫生行政主管部门报告。
第十九条 疾病预防控制机构接到疫情报告后，应当立即进行现场调查，采取防治措施，同时向上一级疾病预防控制机构和所在地卫生行政主管部门报告。
卫生行政主管部门接到疫情报告后，应当向上一级卫生行政主管部门和本级人民政府报告。
艾滋病性病疫情，由自治区卫生行政主管部门向社会公布。
第四章 法律责任
第二十条 违反本办法第八条规定，未进行艾滋病性病检验、检测的，由县级以上卫生行政主管部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，对主要负责人和直接责任人处以1000元以上5000元以下罚款。
第二十一条 违反本办法第十一条规定，拒绝或者拖延执行疾病预防控制机构采取的预防控制措施的，由县级以上卫生行政主管部门给予警告，并处以500元以上5000元以下罚款。
第二十二条 违反本办法第十八条、第十九条第一款规定，隐瞒、缓报或者谎报艾滋病性病疫情的，由县级以上卫生行政主管部门责令限期改正，通报批评，给予警告；造成严重后果的，由有关主管部门对主要负责人和直接责任人依法给予行政处分。
第二十三条 违反本办法第十九条第二款规定，卫生行政主管部门隐瞒、谎报、缓报艾滋病性病疫情的，由本级人民政府或者上级卫生行政主管部门责令限期改正，通报批评，给予警告；造成严重后果的，对主要负责人和直接责任人依法给予行政处分。
第二十四条 违反本办法第十二条规定，擅自从事艾滋病性病诊疗业务的，由县级以上卫生行政主管部门依据《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的规定予以处罚。
第五章 附则
第二十五条 本办法自2004年4月1日起施行。
