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论著作权的集体管理

康燕


内容提要：
著作权集体管理制度发端于18世纪，从音乐作品领域而扩及文字作品和美术、电影作品、邻接权等领域，随着新的传播技术的发展而价值凸现。但是目前许多国家还处在建立时期，各国的立法和实践都存在着很大的分歧。本文拟从著作权集体惯例制度的源起及现今各国的立法通过比较的方法和经济分析的方法对著作权集体管理制度的几个特殊问题作一个简单的探讨。
目次：
一、著作权集体管理制度的源起
二、各国立法和管理体制及简要评析
三、中国的立法现状
四、著作权集体管理的经济分析
五、对著作权集体管理几个问题的再探讨
六、结语
正文：
一、著作权集体管理制度的源起
对著作权进行集体管理，最早可追溯到18世纪后期的法国。1777年，由法国著名剧作家博马舍倡议成立了法国戏剧作者作曲者协会(ＳＡＣＤ)。该协会的宗旨是保护戏剧作者作曲者的精神和财产权利，其任务是负责收取和分配使用本会员作品的费用，就舞台作品的使用进行合同谈判，对有困难的作者给以帮助。继该协会之后，法国又相继成立了非戏剧性音乐权利集体代理处、多种媒体作者协会等等。这些协会的成立，发展了著作权集体管理制度的内容。在法国之后，以集体管理方式实现著作权的人的权利为越来越多的国家所接受。目前,美、英、德、日等著作权保护比较发达的国家都成立了各种不同类别的著作权集体管理组织。我国2001年的《中华人民共和国著作权法》对著作权集体管理也作出了规定。
著作权集体管理组织从诞生之初就是著作权人自发地组织起来维护自己权益的社团。它首先产生于音乐作品领域，因为使用音乐作品的方式非常分散，作者和代表作者利益的出版社无法单独实现作者的权利，随着机构的你断发展和壮大，目前在国际上已经不再限于之，而是扩大至文字作品和美术、电影作品、邻接权等领域。著作权的集体管理制度伴随着19世纪20世纪初的产业革命而走向世界。二十世纪末的信息产业革命更是进一步地推动了它地发展。在维权的呼声中，它确立了自己的地位，尽管在性质，地位上各国的做法和认识还有一些差异，但是有一点是肯定的——它已经凭着自己的优越性征服了世界。
二、各国立法和管理体制及简要评析
在著作权管理的立法上，各国在其法律观念、法律传统上有差别，英美法将著作权视作动产，并未因为著作权的无形财产性质而特殊对待。著作权集体管理活动在法律上视作商业活动。因此，著作权集体管理组织一般依据公司法或者竞争法而建立，并且受反垄断法的制约。相比之下，大陆法对待著作权的集体管理时则审慎的多，他们都用专门法律规定，具体又可以细分为两种模式：一是对之单独立法，比如德国就建立了《著作权集体管理组织法》；一是将著作权的集体管理制度作为《著作权法》的一章或者专门的几条来规定。 我国的著作权集体管理制度刚刚进入立法，仅在《著作权法》中有两条原则性的规定，但是第八条第二款已经为今后的关门立法铺平了道路，相信随着著作权集体管理的水平提高，经验的积累，专门的立法的出台是指日可待的。
比较大陆法和英美法的立法，我个人认为大陆法的立法体例较为可取，也比较适合我国的国情。因为著作权集体管理组织需要一定的权威性才能完成管理的重任，其权力来源有两个：一是国家的垄断性授权，一是著作权人的授权，惟有如此，著作权集体管理组织才能实现统一高效的管理。这种统一性是降低管理成本的唯一途径。英美法将之视为一般的商业主体，受反垄断法规的约束显然是违背科斯定理的，几分天下的局面，必然会降低管理组织的权威性，影响制度本身的发展。该制度在欧洲国家、日本、加拿大和我国香港地区等经济较发达的国家和地区发展较成功，而美国反不如这些国家和地区可能就与美国不加区别地将竞争机制引入著作权集体管理制度有关。
三、中国的立法现状
中国的著作权集体管理制度已经初步建立。修改后的《著作权法》第八条明确规定著作权人和与著作权有关的权利可以通过集体管理方式行使自己的权利，指明了著作权集体管理组织的法律地位，赋予其以自己的名义代为行使权利并具有诉讼的职能。这无疑是一大进步。在最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函中，进一步明确两者之间是以合同方式建立的平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系。 虽然我国的著作权集体管理规定还不够完善，但是从上述的规定我们可以得出以下结论：
1、我国已经确立了著作权的集体管理制度。大多数学者都认为，这是一种半官方的组织，因其设立、管理都要受著作权行政管理的监督。但是也有不同的观点，如有人就认为著作权的集体管理组织应该是“法团”，是区别于国家和社会（各私权主体）的第三类主体，并且认为“官性”的组织很难发挥其应有的作用；
2、我国的著作权集体管理是自愿许可的；
3、著作权人和邻接权人与著作权集体管理组织之间是一种平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系；
4、著作权集体管理组织具有垄断性和非营利性。
四、著作权集体管理的经济分析
著作权是无形财产，有着一切知识产权的经济特征。知识产权一定的公共性和外部性经济效应是支配知识产权制度的经济根源，他决定着知识生产者地私人收益和社会收益之间冲突地平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。 著作权更是如此，其外部性效应尤甚。传统著作权法的基础是有限的复制技术，有限性意味着复制作品的成本很高，法律矫正这种外部性、保护著作权人的比较容易，著作权人行使权利的成本较低，但是作品使用人也很难找到。新的数字技术的发展对著作权人权利实现而言，无疑是一大鼓舞，但是烦恼也随之而来。新技术扩充了权利的范围，权利的完整性受到加强，以及有了能控制作品的新的技术手段等。但是新的资讯手段的多样化给“搭便车”者带来更多的可乘之机，作者的利益蛋糕被更多的“免费”使用人瓜分。 面对作品一旦脱离作者，就几乎无时无刻处于被侵权的威胁之下的状况，著作权人个人行使权利的成本激增，单个作者不可能一一找寻使用者，使用者在很多情况下也无法确定作者，如果还是用传统的权利行使方式，势必会导致社会成本的无限加大。而按照科斯定理，社会交易成本的为零的时候，才是最有效益的。无疑著作权集体管理制度是降低这种社会交易成本的最佳途径，尤其在传播技术日益发达的今天，建立著作权的集体管理制度具有极其重要的经济意义。那么建立一个什么样的集体管理制度才是最合适的呢？各国都开始了探索并且在一些领域取得很大进展。下面就此谈谈一些粗浅的看法。
五、对著作权集体管理几个问题的再探讨
1、著作权集体管理的定位问题。著作权集体管理组织是民间机构、还是官方或者半官方的组织？在这一点，论争非常激烈。一般讲，发达国家一般定位为民间组织，而正在建立著作权集体管理组织的国家则定位为官方或半官方机构。 究其原因在于著作权集体管理组织必须要有一定的权威，这是其工作的基本前提。对于正在建立著作权集体管理制度的国家而言，树立组织的权威简单而由快捷的办法就是给予其一定的官方性，这就给许多人造成了一种假相，似乎著作权集体管理组织有了“官性”才能有其权威发挥作用。历史告诉我们，两者并不是必然联系的，官方不等于权威，权威的树立须在组织的实际工作中才能真正树立和体现。因此，在借助官方力量建立著作权集体管理组织之后，还是应该还之于民的。从另一个方面来讲，政府职能社会化，政府原先扮演的角色将越来越多的由社会自己来承担，但是这并不代表国家作用的完全退出。正如苏永钦所讲：“大政府不再被选民青睐，自由市场的活力与弹性重新得到肯定。但是回归市场不代表自由放任，从布莱尔的第三条道路、施罗德的新中间、到小布什的悲悯保守主义，都仍然强调政府对社会应负的责任。减少的只是直接的干预，不是不管，而是管得更有智能。政府的角色更像伙伴，而非统治者；像社区组织者，而非资源分配者。行政部门应该追求‘四k’——合作（cooperation）、协调（coordination）、沟通（communication）、与共识（consens）来代替过去自上而下的管制。” 政府角色的重新定位，其调整社会生活手段的变化反映到著作权集体管理制度上就是对著作权集体管理组织的建立和日常管理活动的监督，这种管理的介入只能是间接的，但是不能就此就认为著作权集体管理组织是官方或者半官方的。
2、著作权集体管理是自愿许可还是强制许可？探究这个问题应该从著作权的性质来分析。著作权也是一种权利，作为知识产权的一种，起源于封建社会的“特权”，但是发展至今已经成为私权的一种，无论“由谁来主管，也无论设置什么机构来保证权利的实现，都不能改变其私权的本质属性。在民事权利领域，权利百分之百属于权利主体，没有什么主管机关可以干预。因此，我们在立法时应该凸现其私权的本质，并围绕这一点来调整利益关系。” 这是对著作权性质的经典阐述，私权利的性质给了著作权某种绝对性，作为一种行为的可能，权利人可以行使也可以不行使，从这个意义上来讲，强制许可是对著作权人权利的一种侵犯。从另一个方面来讲，《伯尔尼公约》确立了著作权的自动保护原则：即获得著作权保护不需要履行任何手续，不需给注册或加注任何著作权保护的标记，如把著作权集体管理作为著作权保护的前提就违反了该原则。所以，WIPO的两个条约所规定的著作权集体管理是任意的而非强制的。著作权的集体管理只能是自愿的，这不仅体现了对私权的尊重，而且更是对著作权自动保护原则的坚决维护。但是尽管如此，世界上还是有些国家确立了著作权的强制集体管理制度。这些国家的强制集体管理制度通常由法律明文规定，是指著作权中某些权利必须由著作权集体管理组织行使，权利人如果不接受，就不得享有该权利，实行强制集体管理的多是报酬请求权，比如美术作品的追续权等。 强制集体管理的积极意义在于使集体管理机构真正有权代表所有的权利人，这对强化其地位无疑有着十分重要的作用。但是出于对权利人自由行使权利的保护，世界知识产权组织明确了自己的坚决立场：各国应该维护著作权人选择是否接受集体管理的自由，尽可能避免强制集体管理，即使对单纯的报酬权合理的做法是在迫不得已的情况下才规定。中国《著作权法》的规定与这一宗旨是符合的。
3、著作权集体管理的权利如何确定？著作权是一种绝对权，从保护个人利益的角度出发，法律应当全面保障权利人行使权利的自由。著作权由作者直接行使，这是一个基本原则。然而，社会关系日趋复杂，个人行使其私权的自由受到越来越多的限制，著作权集体管理也是一种限制，它使权利的单独行使服从于集体行使，因此，在确定其权利范围时应该持审慎态度。 网络化的今天，权利的个人行使变得越来越困难，但是世界各国尤其是发达国家捍卫著作权绝对性的立场日趋强硬。从美国95年白皮书和欧盟96年绿皮书可以看出端倪。著作权集体管理应该限在必要的范围内，主要限于那些单独行使存在技术困难，在经济上不现实或得不偿失的权利。
4、著作权集体管理组织与著作权人之间的关系？目前公认两者之间是一种“授权”关系，在自愿许可的基础上各国的观点归结起来有三种：一是委托代理关系；一是信托关系，中国采之；一是权利转让关系。 我个人认为定性为信托关系是比较妥当的。两者关系若为委托代理关系，在自愿许可的情况下著作权集体管理组织的行动势必会受到很大限制，且随着技术的革新出现的新的著作权集体管理组织很难及时有效的管理，因为他还要向权利人重新获取代理权；两者若为转让关系，集体管理组织成为著作权人，行使权利是方便了，却对原始的权利人不利，权利人不能要求今后可能出现的新的著作权利益，这无疑是对著作权人利益的折损，不利于调动作者创作的积极性。而定位为信托关系很好地解决了这些问题。著作权地集体管理是一种自益信托，“自益信托是委托人为委托人与受益人同为一人的利益而管理和处分信托财产而言” 。著作权集体管理组织是名义权利人，但是其一切行为都必须为著作权人的利益，收益也归著作权人，切合了著作权集体管理制度的宗旨。
5、著作权集体管理的垄断与反垄断之辩。从形式上来讲，著作权集体管理类似于专利联营，但是由于它有利于单个权利人行使权利，也有利于使用人，因此著作权集体管理许可行为本身一般不会违反反垄断法但也有若干限制。例如德国就规定：该类合同或决议为行使权利所必需，且已向监督机关申报为限。 其目的就在于防止垄断的发生。统一机构管理，虽然有利于开展工作，减少行政开支，却易产生垄断和滋生滥用权利现象，在利益的平衡和取舍之后，欧陆国家一般都规定集体管理机构的产生需经国家管理部门的批准，机构的经营状况需由其监督。
六、结语：
著作权集体管理制度在自产生至今已经有一百多年的历史。在信息化、网络化的今天，它的价值日益凸现，但是毕竟还是很年轻的一项制度，需要持续的完善和发展。网络让世界没有了国界，著作权人权利的行使更加困难，现实呼唤着各国著作权集体管理组织之间的合作，呼唤着集体管理制度的世界统一。相信著作权集体管理世界化的时代就在不久的将来。

参考书目：
【1】《网络环境下作品的使用方式和著作权的集体管理》陈进元 载《北大知识产权评论》第一卷 法律出版社2002年7月第一版
【2】《新编知识产权法教程》黄勤南主编 法律出版社2003年2月第一版
【3】《修改立法资料选》全国人大常委会法制工作委员会民法室编，法律出版社2002年
【4】《走向知识经济时代的知识产权法》吴汉东 胡开忠等著 法律出版社2002年10月第一版
【5】《知识产权法的经济分析》刘茂林著 法律出版社1996年12月第一版
【6】《人大法律评论》2001年卷第一辑 中国人民大学出版社2001年11月第一版
【7】《光明日报》2000年7月17日
【8】《知识产权论》韦之著 知识产权出版社2002年1月第一版
【9】《现代信托法论》王志成 赖源河合著 中国政法大学2002年1月第一版
【10】《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》王先林著 法律出版社2001年9月第一版
【11】《当代法学》2002年第五期
论离婚诉讼中无过错方精神损害赔偿的问题

摘要：本文对离婚诉讼中一方造成另一方当事人精神损害所涉及的相关法律问题，从其内容`法律要件`存在的问题以及在今后进一步完善和规范此项制度等方面进行了探讨。本文认为结合我国国情的发展变化，婚姻家庭关系也将更加复杂。离婚过错赔偿制度也将势必随着司法实践的发展而日臻完善，但在此过程也迫切要求有关立法部门不断摸索总结经验成果，不断完善`巩固有关法律法规，使有关法律更加规范`完整`成熟，进而维护平等`和睦`文明的婚姻家庭关系，促进社会主义文明与进步！

关键词：离婚 精神损害损害 立法问题

精神性人格权的损害赔偿制度在我国司法实践中已不是陌生的制度，1987年1月1日开始正式实施的《中华人民共和国民法通则》中明确规定了公民的姓名权`肖像权`名誉权`荣誉权受到侵害的，可以要求赔偿损失。从而在一定范围内为公民受到精神损害后寻求损失的赔偿开辟了一条法律的通道，也使早先受到人为观念因素禁锢大法学思想重新获得了解放，一定程度上实现了法学理论的“拨乱反正”。各级人民法院通过审判实践，对弘扬公民（自然人）的人格权利，贯彻《民法通则》的立法精神作出了积极的努力。具体到婚姻家庭中产生的离婚纠纷案件，据有关部门统计，有25%起因于家庭暴力`婚外情`通奸`姘居`重婚等，且由此原因导致婚姻破裂的趋势有增无减。婚姻是一种民事法律行为，因一方的过错导致婚姻破裂，对他方造成包括物质上和精神上的损害，尤其是精神损害往往是不可估量的。因此，受害方有权提出损害赔偿之诉，惟其如此，才能体现当代婚姻家庭法的公平原则和保护弱者的原则。就此涉及的相关法律问题特作如下探讨`论述。
一。离婚诉讼中精神损害赔偿的内容及法律要件。针对社会生活中离婚诉讼精神损害赔偿问题是一个全世界普遍存在的问题，中外各国法律对之均有所涉及。1。国外的立法先例。《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方 因解除婚 姻而遭受的物质和精神损害。他方仅得在离婚诉讼之际请求损害赔偿”。《瑞士民法典》第151条规定：“ 因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损失者，有过失之配偶应予以相当之赔偿”。《日本民法典》第151条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金”。《墨西哥民法典》第288条规定：“如果因离婚导致无过错一方的利益遭受损害或侵害时，有过错的一方所谓违法行为的行为人，应付赔偿责任”。由此可见，各国立法实践对于离婚 诉讼精神损害赔偿制度的重视。各国立法通过对精神损害赔偿责任的司法确认，给予受害者以抚慰，同时最大限度地防止违法侵权行为的发生，引导社会努力形成一种尊重他人人身权利、人格尊严的时代精神和良好社会风尚。我国立法根据社会现实并参照外国立法实践基础上本着更好保护妇女、儿童权益，制裁、预防婚姻家庭中违法行为，填补无过错方损害原则，陆续出台了相关法律法规，力求逐渐完善对人格权益提供司法保护的法律基础。
2、我国法律对此问题的立法。根据2001年4月28日公布实施的新《婚姻法》第46条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待`遗弃家庭成员的。2001年12月24日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》进一步对《婚姻法》第46条作了阐释。具体而言，婚姻关系缔结双方如有一方 因自身行为对另一方造成身 心上的伤害，作为受害一方（即无过错方）在提起离婚诉讼的同时有权向人民法院主张由过错方给予损害赔偿的请求。该项请求的权利，也是法律赋与当事人的一项权利，当然，对于此项权利的主张行使，最 根本地取决于当事人，既可以依法行使，也可以放弃，如果 当事人放弃该项权利的行使，法官则不应主动干预，但法官有向其告知的义务。在新《婚姻法》中所具体罗列的四种损害情形，都有违于我国法律所倡导的”公序良俗“，也直接影响了社会整体的秩序稳定。”重婚“不但严重破坏了社会主义法制，而且还严重违反了婚姻义务，严重伤害了一方配偶的基本感情，因此，新《婚姻法》将其首列于承担离婚损害赔偿责任的法定事由。由于婚姻关系一方的非法行为造成受害配偶身份利益的损害和精神创伤`精神痛苦的损害，当然期间也包括为恢复损害造成的财产利益的损失。在审判实践中，只要确认配偶一方与他人重婚，无论法律上的重婚，还是事实上的重婚，且符合一定的构成要件，就可确认受害配偶的损害赔偿请求权。对于”有配偶者与他人同居“引起的离婚诉讼精神损害赔偿 问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条：婚姻法第三条`第三十二条`第四十六条规定的 “有配偶者与他人同居 ”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续`稳定地共同居住“。“家庭暴力”是新《婚姻法》针对现实生活的需要新增补的一项内容，其泛指家庭成员（父母`子女`夫妻）之间的暴力行为，其引发的损害赔偿的特点是损害事实既包括 肉体方面又包括精神方面，正如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条规定：。。。。。。“家庭暴力”是指行为人以殴打`捆绑`残害`强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体`精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性`经常性的家庭暴力，构成虐待。在1980年《婚姻法》“总则”部分即已明确规定“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”，新《婚姻法》仍保留了这一原则性规定，虐待与遗弃家庭成员是严重侵犯其合法权益的违法行为，因此，新《婚姻法》对于由此引发离婚诉讼的无过错方有权请求损害赔偿作了明确的说明。
3。 离婚诉讼精神损害过错方责任法律要件。（1）存在损害后果，即因人格权益等有关民事权益遭受非法侵害，造成受害人“非财产上的损害”--包括精神痛苦与肉体痛苦；（2）存在违法侵害自然人人格和身份权益的侵权事实，违法性的判断标准，一是直接侵害法定的权利，二是以违反社会公共利益或社会公德（公序良俗）的方式侵害合法的人格权益；（3）侵权事实和损害后果之间具有一定的因果关系；（4）侵权人主观上有故意或者过失，但法律另有规定的除外。精神损害赔偿实行过错责任制度，侵权人的过错程度与侵害实施的手段`场合`行为方式等具体情节对最终的无过错方获得精神损害赔偿的数额具有直接的影响。司法实践中，犯罪行为重于一般侵权行为，故意重于过失，直接故意重于间接故意，重大过失重于一般过失，即过错程度越大，赔偿数额越高。 二、在离婚 诉讼中无过错方精神损害赔偿存在的问题。1。精神损害不应以直观的身体伤害与物质损害为限。（1）根据立法的精神与原则，评价精神损害之程度，应以人格上所受的屈辱程度和精神上所受的痛苦程度为衡量尺杆。在具体司法实践中有一种误区，认为精神损害的直接表现应为身体上的伤害与物质上的损害，从而忽略了被侵权人内在心灵的创伤与痛苦。对人的身心侵害，往往不具有身体外表伤害之明显特征，但心灵伤害却并不一定会比身体受伤轻微，因而在具体法律实践中不应以身体受伤程度和财产损害程度去绝对地界定精神受损程度，而应以致害人所施手段`致害情节`心态动机，以及受害人实际蒙受的精神上的损害和情感上的屈辱而论。（2）婚姻生活中的另类“冷暴力”行为也理应归入离婚诉讼精神损害赔偿的法律关注范畴以里，现实生活中施暴配偶经常性言语侮辱对方或长期冷淡对方，使受害配偶在精神上`心理上遭受困扰，进而蒙受精神痛苦，造成精神衰弱及崩溃等不良后果，其理应承担相应损害责任。2。过错方承担损害赔偿责任的法律界定。针对如何认定有过错方实施的伤害行为属应该承担损害赔偿责任的问题，现实中对伤害严重`情节恶劣`危害性大的伤害行为容易认定，对一般伤害行为则较难把握 ，又由于夫妻关系的特殊性，实践中不 能把夫妻间的打闹行为扩大化，如此只会带来更大的负面效应，从而影响法律的公理会性。具体对待一般伤害行为是否为家庭暴力应关注其是否具备连续性及对一方当事人造成的后果性。据2001年3月8日发布的《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第8条2款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害`恢复名誉`消除影响`赔礼道歉等民事责任外，可根据受害人一方的请求判令其赔偿相应数额损害抚慰金”。案例实践中势必会有人以未造成“严重后果”为由来反驳提出精神损害赔偿一方，借以规避法律的制裁，由此也会造成个别法院的难以判定。事实上离婚诉讼关系中无过错方因对方实施的种种或有形或无形的不法行为给其造成心灵上的阴影与精神上的痛苦，其本属较为抽象的概念范畴，需借助于某些物质现象去辨别，如是否造成对无过错方身体健康上的损害；是否因精神因素扰乱了无过错方正常的生活`工作`学习秩序；是否影响了无过错方有序的生产`竟因活动等事实后果。如过这些确为肯定，就应毫无争议地将其定性为已造成“严重后果”，而对过错一方实施一定的制裁措施，给予无过错方法律上的保障与支持。（3）精神损害赔偿数额的标准。关于精神损害赔偿（抚慰金）这一形式，从其历史沿革状况考察，起源于古代的“赎罪金”，它是随着历史上民事和刑事制度的 分别设立而从刑罚制度中分立而来的。在当代，对精神损害给予金钱赔偿，曾一度被视为是将人格权利商品化，是资产阶级利益观和金钱拜物教思想的体现，理论上受到批判，立法上也不予确认。今天，随着我国法律制度的不断完善与健全，为最大限度地防止违法侵权行为的发生，引导社会力量形成一种 尊重他人人身权利与人格尊严的时代精神和良好社会风气，弘扬社会主义精神文明，陆续制定出台关于精神损害赔偿制度方面的法规，无疑是我国司法制度进步的标志之一。但是在具体的赔偿数额问题上，目前业已成为司法实践中长期存在的难题。最高人民法院2001年发布的《解释》对此亦未涉及，其主要原因是，精神损害赔偿原本就属抚慰性质，赔偿指向是精神损害，它属非财产属性，决定了它缺乏物质估价基础的属性，故许多国家立法都尊重了这一客观规律，采取了“酌定”方式解决，即指由人民法院根据侵权人的过错`情节`后果和影响等酌情确定赔偿责任和数额。最高 人民法院发布的《解释》第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵权的手段`场合`行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。。。。。。，上述条文综合性地考虑到了精神损害赔偿的抚慰功能`惩罚功能和调整功能。但是在目前已有的实践来看，诸如城乡经济差异等问题的困扰，导致出现了参差不齐的执法差异，落差有时令人咋舌，如在2001年内蒙古林西县人民法院审结的原告诉被告刘某与他人同居有重大过错而导致离婚诉讼中原告主张由过错方刘某赔偿精神抚慰金，人民法院最终根据当地生活水平`过错方过错程度`负担能力等情况综合考虑判予2000元人民币的精神赔偿金。同期在上海市静安区人民法院审结的类似案例中，原告所主张的20000元人民币的精神赔偿金请求得到了法院的全部认可。上述两案例均为该自治区（直辖市）首例适用离婚过错赔偿制度的案例，但其差距凸现，充分暴露出具体案例处理中地区间损害赔偿金额的巨大落差，这又是一个亟待解决的问题，如果能在有朝一日出台一个合乎法律要求与社会情理的具体参照标准，这些问题势必会得到较为妥善的解决。总的来讲，离婚诉讼中无过错方获得赔偿是对 婚姻关系中有过错一方的一种制裁方式，为了有效地实现法律的惩罚性，在当前立法环境中，具体的操作可考虑再离婚诉讼中分割家庭财产时将应属于过错一方的财产在一定幅度内适当倾斜并判赔于无过错方，从而也可体现出对无过错方的经济补偿性。
三`进一步完善和规范离婚诉讼中无过错方精神损害赔偿制度。精神损害本是一种无形损害，本质上不可估量，金钱赔偿并不是给精神损害明码标价，两者之间不存在商品货币领域等价交换的对应关系，它只是当事人承担民事责任的一种方式，只有当侵权人承担其他形式的民事责任 不足以弥补受害方 精神损害的情况下，方可考虑采取金钱赔偿的方式。新《婚姻法》规定有过错方须为自己的重大过错行为在支付离婚代价的同时 还要承担损害赔偿责任。这项新规定符合法律的激励功能，有利于矫正人们的行为，并对具体社会行为加以调控，同时有利于在新形式下保护当事人，特别是妇女的合法权益，更有利于进一步维护每一个婚姻家庭关系的稳定及社会的整体稳定。新《婚姻法》增补离婚损害赔偿制度，也是对无过错离婚原则的一种补救措施，以平衡因离婚而造成的利益失衡和不公平，体现法律的公正与正义。但是不容否认，相关的法律制度人需在实践中不断完善`规范。具体而言，比如：（1）在离婚诉讼中因对方重婚导致离婚而产生的损害赔偿责任中，赔偿权利主体是无过错的受害配偶，义务主体只能是有重婚行为的对方配偶，却并未对与对方配偶重婚的相婚者（主观亦有过错的，存恶意的）承担何种损害赔偿的民事责任作具体规定，这又是法律的 不尽完善之处，有待在今后立法过程中加以探讨`健全。（2）就离婚损害责任的要件是否构成要件，在法律上还应具体地加以规范利用，首先是婚姻关系中过错方的违法行为与夫妻感情导致破裂之间应具有因果关系，即从 本质上讲，违法行为是导致婚姻破裂的缘由，如果夫妻间感情并未破裂，即便违法行为存在，也不能决断地判定有过错方承担损害赔偿责任。其次，离婚诉讼中精神损害请求权人基于无过错（即无任何对等过错行为）的前提下才能有权提出索赔请求，反之，则不能支持其诉讼请求中的关于精神损害赔偿一项。 最后，随着我国司法改革的进程与执法环境`水平的进一步提高，离婚诉讼纠纷中关于无过错方提出精神损害赔偿的案例势必将不断增多，这也迫切要求有关立法部门不断摸索总结经验成果，不断巩固`完善相关法律`法规，使相关法律更加规范，更加成熟，也是法律真正成为惩治恶者，维护善者，主持正义与公道的最后一道社会屏障！
注释：
祝铭山：《婚姻家庭纠纷》中国法制出版社 2004年12月第3版
祝铭山：《离婚中的财产分割纠纷》中国法制出版社 2003年8月第1版
巫昌桢`杨大文等人：《中华人民共和国婚姻法》释义与实证研究 中国法制出版社2001年5月第1版
杨立新`薛东方：《精神损害赔偿》人民法院出版社 1999年9月第1版
黄松有：《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》2003年3月26日
唐德华：《最高院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》的理解与适用 人民法院出版社2001年7月第1版
杨遂全：《离婚纠纷及其后果的处置》法律出版社2001年7月第1版
作者：康民德（016033内蒙古乌海市老石旦供应科康占荣转） 工作单位：乌海市公乌素法律事务所