您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

老案例的新视角

刘建昆


　　这是一个比较老的案例。原评析者认为，本案在适用法律上，适用“特别法优于普通法的原则”，因而适用《水法》以及《河道管理条例》。我们认为这是不准确的。

　　在西方资本主义国家，和道路一样，河川是普遍承认的行政公物，对于行政公物的保护，性质上是公物警察权（是否警察机关在所不问）。《中华人民共和国水法》第二十八条规定：“国家保护水工程及堤防，护岸等相关设施，任何单位和个人不得侵犯、毁坏”。因此与日本一样，我国的水工程及堤防，护岸等相关设施，是公物法上的法定公物种类，受到行政法上公物警察权的特别保护。

　　与西方资本主义国家不同的是，我国的土地采取国有政策。《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制”，其中“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。因此，一般意义上的国有土地，也是行政法上的公物。

　　道路、河川都依附于土地之上，那么据此可否认为道路公物、河川公物与土地公物之间是否存在特别法与普通法之间的关系？我们认为这是不恰当的，道路法上的公物和水法上的公物与土地法上的公物涉及的是不同种类的并列的法定公物，而不应认为《公路法》《水法》是《土地管理法》的特别法。

　　本案中的“渠留地”即“护堤地”，已经征用的护堤地应该视为河道公物的组成部分而认定为水法上的公物。我国《河道管理条例》规定：“本条例适用于中华人民共和国领域内的河道(包括湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区)。”第二十条规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地 （包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。”

　　值得注意的另一个问题是，我国尚存在非国有的护堤地。《四川省河道管理实施办法》规定：“划定的护堤地、护岸地，土地所有权、使用权不变，但应服从河道主管机关的防洪安全管理；国家专门征用作为护堤地、护岸地的土地，由河道主管机关管理使用，并按规定办理土地确权手续。”未征用的护堤地究竟系理论上的“预定的公物”还是一种行政法上的地役权？其法律地位尚有研讨的必要。

二○○九年十月二十九日

附录：

【案情介绍】1988年7月，某灌区管理总局总干渠管理局（以下简称总干局）为解决基层干部职工住房问题，在其经营管理的总干渠渠留地范围内规划出18000平方米给职工自建住宅，收取部分林地补偿费。?

　　1992年11月23日，某市土地管理局依照土地管理法第四十七条规定和市政府“关于开展全市农业建设用地清查工作的通知”及“关于处理违法占地问题的暂行规定”的有关规定，以总干局买卖土地为由，对其作出处罚决定：1.没收出卖土地的违法所得；2.处以每平米3元的罚款。总干局对此决定不服，向人民法院提起行政诉讼。经法院开庭审理，认为总干局批准在护堤上建房的行为，直接违反了《中华人民共和国水法》《河道管理条例》的明确规定，应适用这个法律规范由河道主管机关处理。土地管理部门对该案的处罚属越权行为，应撤销土地行政处罚决定，建议河道主管机关对该案依法查处。??

【法律评析】

　　本案双方争议的焦点是：对非法在渠留地上建筑住宅的行为进行处罚应适用水法还是土地管理法。此案涉及到土地管理法与水法在适用范围上的关系问题。土地管理法是关于土地管理的一般法，在森林、草原、矿产、水资源等领域也会遇到与他们相关的特定土地管理问题，而森林法、草原法、矿产资源法、水法等对此所作的具体相对于土地管理法而言则是特别法，按照特别法优先于一般法的法律适用原则，在出现这种法律规定重叠的情况下应当优先适用特别法。?

　　本案当中，总干渠渠留地虽然属于土地的范畴，但是，由于总干渠作为人工水道属于水工程，而渠留地即为护堤地，所以渠留地同时也是水工程的组成部分，属于水工程的保护范围。在护堤地上建房的行为，其直接侵犯的客体是国家对河道安全的保护和管理，而不是一般意义上的土地使用权。按照《中华人民共和国水法》第二十八条规定：“国家保护水工程及堤防，护岸等相关设施，任何单位和个人不得侵犯、毁坏”。总干渠及渠留地等附属设施的安全受到水法的保护。在《中华人民共和国土地管理法》与《中华人民共和国水法》当中均对违法占用土地的行为规定了行政处罚条款。根据前述原则，应当适用水法。

　　这里还要讨论一个问题，在特别法方面可适用行政法规等低层级法？我们认为，低层级法有两种情况，即执行性（或解释性）和创制性，但一般都是执行性和解释性的，创制性较少。执行性和解释性低层级法的适用必须必须具备三个条件：（一）有与一般法处于同一效力层次的特别法（以下简称高法）。在本案中水法作为特别法与一般法即土地管理法处于同一效力层次，是特别法中的高法；（二）高法对调整对象作出某中性质的规范，低法必须以此为依据加以具体化。在本案水法对危害水工程的行为规定行政处罚条款，《河道管理条理》在相应条款中加以具体化，不能增删、扩缩，并在此前提下，低法制度中可以有一定程度的自由裁量。在本案中《河道管理条理》是国务院依据《中华人民共和国水法》的授权制定的实施细则性质的行政法规，在规范的内容上没有超出水法的授权范围，没有任意增删与扩缩。本案涉及的《河道管理条理》第二条规定人工水道属于河道，第二十条规定护堤地属于河道管理的范围即是在不违反《中华人民共和国水法》羁束性规定的前提下，具有自由裁量性质的规定。综上所述，本案中《河道管理条例》是应当适用的。




河南省郑州市人民政府


郑州市技术工种职业培训管理办法


（2002年6月27日郑州市人民政府第10次常务会议审议通过 2003年4月3日郑州市人民政府令第117号公布）



第一章 总则

第一条 为加强技术工种职业培训管理，提高劳动者素质，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国职业教育法》，结合本市实际情况，制定本办法。

第二条 本办法所称技术工种，是指技术复杂、通用性广以及与人身、财产安全密切相关的工种或职业。

第三条 对技术工种，本市分期分批实行持《职业资格证书》就业的制度。

从事技术工种的劳动者，上岗前应当经过相应的职业培训。

第四条 本市行政区域内技术工种从业人员的招用和职业培训管理适用本办法。

第五条 市劳动保障行政部门负责本市技术工种职业培训管理工作，县（市）、区劳动保障行政部门依照本办法规定负责本辖区技术工种职业培训管理工作。

教育、人事、工商行政、经贸、质量技术监督、安全生产监督管理、民政、财政、物价等有关部门，应在各自职责范围内协同做好技术工种职业培训管理工作。

第二章 职业培训

第六条 技术工种职业培训包括从业前培训、转业培训、学徒培训、在岗培训、转岗培训、晋级培训及其他职业性培训，晋级培训可分为初级、中级、高级培训和技师培训、高级技师培训。

第七条 技术工种职业培训由依法设立的职业培训机构、技工学校和职业学校承担。用人单位也可组织本单位技术工种从业人员进行职业培训，或委托职业培训机构、技工学校、职业学校进行职业培训。

第八条 社会力量举办实施以技能为主的职业资格培训、技术等级培训和劳动就业技能培训的教育机构，由劳动保障行政部门审批，并抄送同级教育行政部门备案。

第九条 用人单位应当建立职工职业培训制度，有计划地对本单位的职工和新招收的人员进行技术工种职业培训，并创造条件，鼓励从事技术工种的职工参加转岗、晋级培训。培训所需费用由用人单位从职工培训经费中列支。

第十条 用人单位接收国家政策性安置人员从事技术工种工作的，应当先组织培训，达到相应工种技能要求后方可上岗。

大、中专毕业生愿意从事与所学专业不一致的技术工种的，应当先进行培训，达到相应工种的技能要求。

第十一条 用人单位招收从事技术工种的学徒，应当按照《中华人民共和国工种分类目录》规定的学徒期进行培训。

第十二条 用人单位因特殊需要招用技术性较强而本市尚不具备培训条件的技术工种人员，可先录用再培训；但应报市、县（市）、区劳动保障行政部门备案。

第十三条 举办技术工种职业培训应按照国家职业标准，使用国家统一教材、教学计划和教学大纲，实行理论教学与技能操作训练相结合。

第三章 职业技能鉴定与发证

第十四条 职业技能鉴定，由劳动保障行政部门批准设立的职业技能鉴定机构负责；经鉴定合格的，由劳动保障行政部门核发相应的《职业资格证书》。

第十五条 技术工种从业人员申请职业技能鉴定，应经过相应的技术工种职业培训。

大、中专毕业生从事与所学专业相应或相近的技术工种，或者长期从事相应技术工种的人员，可以直接参加职业技能鉴定。

第十六条 技工学校、职业（技术）学校、就业训练中心及各类职业技术培训机构的毕（结）业生到技术工种岗位就业，应取得相应的《职业资格证书》。

用人单位自行培训的技术工种从业人员达到相应技术工种技能要求的，可申请职业技能鉴定。

第十七条 职业技能鉴定分为理论知识考试和技能操作考核。

职业技能鉴定使用国家统一试题。

第十八条 国家职业资格等级分为初级技能、中级技能、高级技能、技师、高级技师。

《职业资格证书》除国家规定由国家劳动保障部门统一核发的外，初级技能、中级技能、高级技能职业资格证书由市劳动保障行政部门核发，技师、高级技师职业资格证书向省劳动保障行政部门申请核发。

第十九条 用人单位对取得《职业资格证书》的人员，应依照劳动力市场工资指导价位确定其相应的工资及福利待遇。

第二十条 禁止伪造、涂改、出借、转让《职业资格证书》。

第四章 管理与监督

第二十一条 用人单位应从取得相应《职业资格证书》的人员中招用直接从事技术工种的劳动者。

从事技术工种而不具有相应《职业资格证书》的在岗人员，该工种实行持证上岗制度后，用人单位应当按照国家职业技能标准进行培训，使其达到所从事工种的职业技能要求。

第二十二条 通过职业介绍机构求职，要求从事技术工种的人员，应向职业介绍机构提供由劳动保障行政部门核发的《职业资格证书》。

职业介绍机构不得介绍无《职业资格证书》的人员从事技术工种工作。

第二十三条 用人单位或职业介绍机构发布招用技术工种人员广告时，应明示对技术工种人员的职业资格要求。

第二十四条 劳动保障行政部门应依法对技术工种职业培训、职业技能鉴定以及用人单位招用技术工种人员情况进行监督检查。

第五章 罚则

第二十五条 用人单位招用未取得《职业资格证书》的人员直接从事与人身、财产安全密切相关的技术工种的，由市、县（市）、区劳动保障行政部门给予警告，责令其限期对招用的人员进行培训，取得《职业资格证书》后上岗；逾期不改正的，按招用人数每人处以200元罚款，但最高不得超过30000元。

第二十六条 骗取、伪造、涂改《职业资格证书》或违反规定发放的《职业资格证书》无效，并由劳动保障行政部门收缴、注销。

第二十七条 劳动保障行政主管部门工作人员、职业技能鉴定机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的，由有关部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附则

第二十八条 本办法自2003年7月1日起施行。



附：郑州市实行持《职业资格证书》就业的技术工种（职业）目录

第一批（2003年7月1日起实行）

生产、运输设备操作类：

车工、铣工、磨工、镗工、焊工、冷作钣金工、机修钳工、装配钳工、工具钳工、汽车修理工、维修电工、管工、混凝土工、钢筋工、起重装卸机械操作工、锅炉操作工

商业、服务业类：

中式烹调师、保健按摩师、美容师、美发师、摄影师

第二批（2004年1月1日实行）

生产、运输设备操作类：

组合机床操作工、加工中心操作工、锅炉设备装配工、锅炉设备安装工、计算机维修工、摩托车维修工、土石方机械操作工、砌筑工、架子工、防水工、铸造工、锻造工、高低电压电器装配工、电气设备安装工、化学检验工、食品检验工、纺织纤维检验工

商业、服务业类：

营业员、推销员、冷藏工、中式面点师、西式烹调师、西式面点师、调酒师、前厅服务员、计算机操作员、钟表维修工

办事人员和其他类：

话务员、公关员、用户通信终端维修员

第三批（2005年1月1日实行）

生产、运输设备操作类：

金属热处理工、涂装工、电机装配工、电子仪器仪表装配工、电工仪器仪表装配工、精密仪器仪表修理工、变电设备安装工、装饰装修工、防腐蚀工、手工木工、精细木工、客车驾驶员

商业、服务业类：

客房服务员、家用电子产品维修工、家用电器产品维修工、照相器材维修工、出版物发行员、中药购销员、医药商品购销员、中药调剂员、营养配餐员、职业指导员、物业管理员、眼镜验光员、眼镜定配工、办公设备维修工、养老护理员

办事人员和其他类

秘书、制图员