关于下发《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》的通知
国家外汇管理局
关于下发《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》的通知
国家外汇管理局
[96]汇资函字第189号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局，计划单列市、经济特区分局：
现将《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行，并请及时转发各有关单位。执行中如遇问题，请及时反馈总局。
第一章 总 则
第一条 为完善对外商投资企业（以下简称“企业”）外汇帐户的管理，规范境内外汇帐户的开立和使用，便利企业开展正常业务，特制定本办法。
第二条 本办法所称“开户银行”是指经批准经营外汇业务的银行；“外汇结算帐户”是指收入来源于经常项目，且用于经常项目支出和经外汇局批准的资本项目支出的帐户；“外汇专用帐户”是指有特定收支范围的帐户，包括外汇资本金帐户，外债、外债转贷款、境内中资金融机构
外汇贷款专用帐户，以及还本付息等其它专用帐户。
第三条 国家外汇管理局及其分支局（以下简称“外汇局”）为企业外汇帐户的管理机关。
第二章 帐户的开立
第四条 企业凭外汇局核发的《外商投资企业外汇登记证》（以下简称《外汇登记证》）及相关材料，在注册地开户银行开立相应的外汇帐户。
第五条 不同类别的外汇帐户均可以开立不同币种的帐户，在一家开户银行开立的不同币种的同类别帐户视为一个帐户。企业如因业务需要在同一家开户银行变更帐户币种，由开户银行自行处理。
第六条 企业凭外汇局核发的“开户通知书”到开户银行开立外汇结算帐户、外汇资本金帐户。
第七条 企业凭外汇局核发的《外债登记证》、《外汇（转）贷款登记证》到开户银行开立外债、外债转贷款、境内中资金融机构外汇贷款的贷款专用帐户。
第八条 企业可以凭外汇局核发的“开立外债还本付息专用帐户通知书”或者“开立外汇（转）贷款还本付息专用帐户通知书”到开户银行开立外债、外债转贷款或者境内中资金融机构外汇贷款的还本付息专用帐户。
第九条 企业确因业务需要在异地开立外汇结算帐户和外汇专用帐户的，可以向注册地外汇局提出申请，凭注册地外汇局核发的“开户通知书”到开户地外汇局备案，经开户地外汇局审核并加盖戳记后，方可到开户银行办理开户手续。
第十条 企业可以根据需要开立定期存款帐户，定期存款帐户应当按照企业外汇收入来源分别开立，分类管理。企业经常项目外汇收入存入定期存款帐户，除用于还本付息外，应当纳入外汇结算帐户最高金额管理。
第十一条 开户银行为企业开立外汇帐户后，应当在《外汇登记证》相应栏目中注明开户行名称、币种、帐号、帐户性质、开户日期，并加盖该行戳记。
第三章 帐户的使用
第十二条 外汇结算帐户可以办理经常项目的收入、支出和经外汇局批准的资本项目的支出。
第十三条 外汇资本金帐户的收入仅限于企业各投资方以现汇方式投入的资本金，支出仅限于有关用途的经常项目的支出及经外汇局批准的资本项目的支出。
第十四条 贷款专用帐户的收入只能是企业所借入的外债、外债转贷款或者境内中资金融机构外汇贷款，支出仅限于指定贷款用途的外汇支付。
第十五条 企业可将其外汇收入存入还本付息专用帐户，也可用人民币购买不超过两期即将支付本息的外汇存入该帐户。还本付息专用帐户的支出，仅限于偿还外债、外债转贷款或者境内中资金融机构的外汇贷款。
第十六条 企业经常项目的外汇收入，进入外汇结算帐户的，在外汇局核定的帐户最高金额内保留外汇，超过最高金额的外汇必须卖给外汇指定银行或者通过外汇调剂中心卖出。
国家外汇管理局根据外商投资企业实投资本和经常项目外汇资金周转的需要，调整核定外汇结算帐户最高金额的原则。
第十七条 企业应当按照外汇局核定的帐户类别、收支范围、使用期限和最高金额使用外汇帐户。开户银行收到超出企业外汇结算帐户最高金额部分的外汇可以暂时予以入帐，同时通知企业在5个工作日内办理结汇。逾期不结汇的，由开户银行抄报当地外汇局。
企业可将其各外汇结算帐户的资金集中统一对外支付，并办理以此为目的的资金划拨，但必须在款到7日内办理对外支付。
第十八条 企业从外汇帐户中对外支付，开户银行应当按照《结汇、售汇及付汇管理规定》审核相应的有效凭证和商业单据。
第四章 帐户的管理
第十九条 企业和开户银行应当按照本办法开立和使用外汇帐户。不得出租、出借、串用外汇帐户。
第二十条 异地外汇帐户由开户地外汇局就地统计和监管。企业应当按规定向注册地外汇局报送异地外汇帐户的收支情况。异地外汇结算帐户的最高金额由注册地外汇局核准，并占用为该企业核定的最高金额。
第二十一条 企业在经营期内需变更开户银行，应当向外汇局提出申请，经批准后方可办理转户手续。
第二十二条 企业外汇资本金帐户的外汇资金使用完毕后，开户银行应当办理帐户撤销手续。
第二十三条 外汇贷款使用完毕或者贷款合同规定的偿还期期限届满后，开户银行应当为企业办理贷款和还本付息专用帐户撤销手续。
第二十四条 企业经营期满或者经原审批机关批准终止合同、停止营业，原审批机关应当将有关情况抄送外汇局，由外汇局监督开户银行办理企业外汇帐户的清理手续。
第二十五条 外汇局责令撤销帐户的，应当向开户银行和企业发出撤销外汇帐户通知书，企业应当在10个工作日内持外汇局“撤销外汇帐户通知书”到开户银行办理清理手续，并撤销其外汇帐户。逾期不办的，由开户银行撤销帐户。
第二十六条 企业在异地开立的外汇帐户，使用期满办理帐户撤销手续后，应当在20个工作日内将帐户注销证明报送注册地外汇局；如需延期使用，应当在帐户使用期满前20个工作日内向注册地外汇局提出申请，经批准后方可延期使用。
第二十七条 开户银行为企业办理帐户撤销手续后，应当在《外汇登记证》中注明销户日期，并加盖戳记。
第二十八条 对违反本办法的企业，由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》视其情节轻重，处以警告、通报批评、罚款、撤销帐户等处罚。
第二十九条 对违反本办法规定的开户银行，由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》责令其改正，通报批评，罚款；情节严重的，责令其停业整顿，直至吊销其《经营外汇业务许可证》。
第五章 附 则
第三十条 开户银行应当按规定定期向外汇局报告企业帐户开立、使用、撤销情况，外汇局定期或者不定期进行检查。
第三十一条 企业开立和使用境外外汇帐户，按照《外商投资企业在境外开立外汇帐户的管理规定》办理。
第三十二条 国家外汇管理局各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局可以根据本办法第十七条规定制订和调整核定最高金额的具体操作办法，并报国家外汇管理局备案。
第三十三条 本办法由国家外汇管理局负责解释。
第三十四条 本办法自1996年7月1日起施行，原1989年10月公布的《外商投资企业境内外汇帐户管理办法》同时废止。其它规定与本办法相抵触的，以本办法为准。
附件二：外商投资企业外汇帐户开户通知书
（199 ）汇资户字（ ）号企业代码：
外汇登记证编号： 单位：万美元
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜申请单位｜ （盖章） ｜联系人｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－｜－－－－－｜
｜通讯地址｜ ｜邮编｜ ｜电话｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－｜
｜实投资本｜ ｜注册资本｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－｜－－－－－－－｜
｜帐户类型｜ 结算帐户 ｜使用期限｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ 开户银行 ｜ ｜ 币 别 ｜ 帐 号 ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜第
｜最高金额总额 ｜ ｜ ｜ ｜一
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜联
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜本帐户最高金额｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜银
｜ ｜ ｜ ｜ ｜行
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜留
｜ 外汇管理局核定收支范围 ｜存
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜收支范围｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜支出范围｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜注册地外汇局 ｜ 开户地外汇局审核章 ｜ 备注 ｜
｜审核章 ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ 年 月 日｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
通知书自开出之日起十五天有效
外商投资企业外汇帐户开户通知书
（199 ）汇资户字（ ）号企业代码：
外汇登记证编号： 单位：万美元
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｜申请单位｜ （盖章） ｜联系人｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－｜－－－－－｜
｜通讯地址｜ ｜邮编｜ ｜电话｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－｜
｜实投资本｜ ｜注册资本｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－｜－－－－－－－｜
｜帐户类型｜ 结算帐户 ｜使用期限｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ 开户银行 ｜ ｜ 币 别 ｜ 帐 号 ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜第
｜最高金额总额 ｜ ｜ ｜ ｜二
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜联
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜本帐户最高金额｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜企
｜ ｜ ｜ ｜ ｜业
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜留
｜ 外汇管理局核定收支范围 ｜存
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜收支范围｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜支出范围｜ ｜
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｜注册地外汇局 ｜ 开户地外汇局审核章 ｜ 备注 ｜
｜审核章 ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ 年 月 日｜ ｜
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通知书自开出之日起十五天有效
外商投资企业外汇帐户开户通知书
（199 ）汇资户字（ ）号企业代码：
外汇登记证编号： 单位：万美元
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜申请单位｜ （盖章） ｜联系人｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－｜－－－－－｜
｜通讯地址｜ ｜邮编｜ ｜电话｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－｜
｜实投资本｜ ｜注册资本｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－｜－－－－－－－｜
｜帐户类型｜ 结算帐户 ｜使用期限｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ 开户银行 ｜ ｜ 币 别 ｜ 帐 号 ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜第
｜最高金额总额 ｜ ｜ ｜ ｜三
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜联
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜本帐户最高金额｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜外
｜ ｜ ｜ ｜ ｜汇
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜局
｜ 外汇管理局核定收支范围 ｜留
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜存
｜收支范围｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜支出范围｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜注册地外汇局 ｜ 开户地外汇局审核章 ｜ 备注 ｜
｜审核章 ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ 年 月 日｜ ｜
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经办： 审核：
附件三：外商投资企业资本项目售汇核准件企业代码：
〔199 〕 汇资核字第 号
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｜购汇企业｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜售汇银行｜ ｜售汇币别｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜售汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜第
｜外 汇 ｜ ｜一
｜用 途 ｜ ｜联
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜收款人｜ ｜ ｜
｜ 外 汇 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜银
｜ ｜汇入行｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
｜ 划 入 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜行
｜ ｜帐号 ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜核准件有效期｜ 截止 年 月 日 ｜ 年 月 日 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
本核准件有效期十五天
外商投资企业资本项目售汇核准件企业代码：
〔199 〕 汇资核字第 号
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜购汇企业｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜售汇银行｜ ｜售汇币别｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜售汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜第
｜外 汇 ｜ ｜二
｜用 途 ｜ ｜联
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜收款人｜ ｜ ｜
｜ 外 汇 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜外
｜ ｜汇入行｜ ｜（外汇业务专用章） ｜汇
｜ 划 入 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜局
｜ ｜帐号 ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜核准件有效期｜ 截止 年 月 日 ｜ 年 月 日 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
本核准件有效期十五天
外商投资企业资本项目售汇核准件企业代码：
〔199 〕 汇资核字第 号
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜购汇企业｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜售汇银行｜ ｜售汇币别｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜售汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜第
｜外 汇 ｜ ｜三
｜用 途 ｜ ｜联
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜收款人｜ ｜ ｜
｜ 外 汇 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜企
｜ ｜汇入行｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
｜ 划 入 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜业
｜ ｜帐号 ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜核准件有效期｜ 截止 年 月 日 ｜ 年 月 日 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
本核准件有效期十五天
附件四：外商投资企业资本项目结汇核准件
企业代码： 〔199 〕 汇资核字第 号
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｜结汇企业｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜结汇银行｜ ｜结汇币别｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜结汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜第
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜一
｜ ｜ ｜联
｜ 外 汇 ｜ ｜
｜ 用 途 ｜ ｜
｜ ｜ ｜银
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜行
｜核准件有效期｜截止 年 月 日 ｜ ｜
｜ ｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 年 月 日 ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
本核准件有效期十五天
外商投资企业资本项目结汇核准件
企业代码： 〔199 〕 汇资核字第 号
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜结汇企业｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜结汇银行｜ ｜结汇币别｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜结汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜第
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜二
｜ ｜ ｜联
｜ 外 汇 ｜ ｜
｜ 用 途 ｜ ｜
｜ ｜ ｜外
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜汇
｜ ｜ ｜ ｜局
｜核准件有效期｜截止 年 月 日 ｜ ｜
｜ ｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 年 月 日 ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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本核准件有效期十五天
外商投资企业资本项目结汇核准件
企业代码： 〔199 〕 汇资核字第 号
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｜结汇企业｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜结汇银行｜ ｜结汇币别｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜结汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜第
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜三
｜ ｜ ｜联
｜ 外 汇 ｜ ｜
｜ 用 途 ｜ ｜
｜ ｜ ｜企
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜业
｜核准件有效期｜截止 年 月 日 ｜ ｜
｜ ｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 年 月 日 ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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本核准件有效期十五天
1996年6月28日
试论庭外调查被动性的定位
王 军
民事诉讼法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”该条款确立了法院庭外调查的法律依据以及自由裁量空间，使法官依职权主动调查取证。最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《规定》)，对该自由裁量空间作了分解和明晰，但仍规定法院“认为需要自行调查收集的其他证据”。笔者认为，庭外调查应体现程序救济性质，进一步削弱、限制法院依职权调查取证主动性，将调查取证定位在被动性基础上，使之更符合法治精神，维护程序公正，顺应世界民事诉讼制度的发展。
一、庭外调查被动性的必要性
确立庭外调查被动性，是程序公正的内在要求。
庭外调查是法院审理案件过程中收集证据活动，属于调查程序制度范畴，它应遵循程序价值的基本要求。从现代程序论的角度讲，中立性是现代程序必须坚持的基本原则之一，是程序的基础。1它要求法官在双方当事人之间必须保持中立，与双方当事人接触相等，形成等距离关系；要求保证当事人依法享有的诉讼权利，对各方的证据、主张、意见予以同等对待。法官依职权主动调查取证，“过于积极参与诉讼与法官作为中立裁判者的角色不符”2，调查主动性越强越易形成法官向一方当事人倾斜，无法保持一种超然和无偏袒的态度和地位，导致“法官为查明实体真实而违反程序公正所要求的司法的被动性和中立性”3现象普遍发生。主动调查取证势必引发法官与当事人庭外单方接触和三同(当前法院经费困难)现象增长，使这一顽症又一次得以合法蔓延。有的法官带着当事人调查取证，尽管法官内心无偏见，行为、言词也是公正的，但另一方当事人认为法官代表对方当事人的利益。被动庭外调查，能减弱法官的主观能动性，使法官最大限度地中立，保证法官对双方当事人在程序上的同等对待，一方当事人举证困难时，法官要提供必要有限帮助，作到事实上各方的对等。
确立庭外调查被动性，是保证合理裁量的要求。
民事诉讼法第64条第2款规定庭外调查，既不明确也不具体，《规定》虽然限制一定范围，但问题并未彻底解决。实际操作中，对于庭外调查的范围和程序全由法官决定，何为“审判需要”不受双方当事人辩论内容制约，其“客观条件”由法官主观判定。法官认为“审判需要”和理解“客观条件”是一种程序自由裁量权。这种自由裁量权的行使，既应符合法律规定，也应体现合理性，维护程序公正。自由裁量权操作面越宽，越容易滥用。由于执法观念上的偏差，受证据规则过于原则、零散的影响，法官往往倾向从宽掌握“审判需要”和“客观条件”，自由裁量权不受限制的扩大，“直接导致了审判实践中证据收集活动的极度混乱”4。主要表现为：一、收集证据过程不合法；二、收集证据不认真，敷衍推诿，“工作不细致、办案水平不高等原因造成取证有误或不实”5；三、有意偏向一方当事人，故意不取或拖延取证，甚至取假证。当前，“一些法院及其法官往往凭藉其在调查取证方面拥有的自由裁量权而按照自己的主观擅断随心所欲地‘调查收集证据’”6，为专断、枉法裁判提供了便利条件，是形成人情案、关系案、金钱案的主要根源，是加剧司法腐败蔓延的一个重要原因。确立庭外调查被动性，其根本目的在于限制法官自由裁量权的行使，减少执法随意性，保证严肃执法，保障法官的廉洁公正。
确立庭外调查被动性，是审判方式改革的要求。
“多年以来，我国的民事诉讼制度受两千多年封建专制制度和大陆法系国家法律制度的影响，实际上实行的是超职权主义的诉讼模式。”7“也正是由于中国法官观念中的职权主义化，使得其在民事审判过程中大包大揽，”8法官包揽调查成为突出问题，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下，花费诸多人力、物力和财力，当事人往往对审判结果不满意。当前审判方式改革，首先加强当事人举证和庭审功能。庭外调查被动性，有利于合理分配举证责任，促进当事人充分举证。实践中，常常发生有的当事人有证不举，却以举证不能为由向法官卸担子，庭外调查便成为当事人拖延诉讼、推卸责任的依据。许多法院在当事人不举证的情况下，四处查证，造成事实上法院承担全部举证责任。被动性庭外调查，将法官调查活动减少到最低限度，使其不能对案件的事实和处理方案形成陈见，保证庭审在诉讼中的重心地位，防止庭审形式化。法官在庭审前调查证据容易形成先入为主认识，即自身收集证据可信度高，易被法官内心信念所确定，且收集证据投入的精力越多，先入为主认识可能性就越大。法庭质证时，易形成采信度明显高于其他证据，而造成另一方当事人提供相反的证据质证，采信难度增加，进一步加剧目前普遍庭审形式化的局面。
二、庭外调查被动性的内容
现行民事诉讼法规定当事人举证和法院收集证据，是我国证据制度构成的两个方面，也是证据来源的两个途径。但这两方面是不均等的，有主次之分。法院收集证据是建立在当事人举证的基础之上，并在帮助当事人提高举证能力，使当事人在举证不足而主观并无过错的情况下，不致承担不利后果，以求得客观公正。证据来源的两个途径应是有机的结合，对立统一于全面、客观地审查核实之下，为案件准确定性所用。庭外调查是庭审调查的补充和从属地位，这是法院依职权审查核实证据的性质所决定的。“法官收集证据只是在审核证据中发现问题后的一种补正手段，是为完成证据审核任务的辅助措施。”9庭审调查中，法官要指导、督促当事人举证。双方当事人要充分行使举证权利，出示证据证明自己提出的主张。当事人出示的证据，应由其自行收集，因客观原因不能收集的提出请求。法院收集的证据，只是很少的部分，据有的法院统计分析，“真正要法官下去调查的不到10％”10，且“调查证据范围只限于当事人收集并在辩论过程中提出的证据”?。庭外调查的证据，应当作为提出请求一方当事人提供的证据出示，由另一方当事人质证。被对方当事人推翻的，应当由负有举证责任的当事人承担举证不能的责任。庭外调查是对庭审调查的一种弥补行为，它不能代替庭审调查，法官也不承担举证不能责任，从这个意义上讲，庭外调查应处于被动状态无疑是必然的。
庭外调查的具体范围。界定的范围，既能准确反映民事诉讼法的立法精神又切合我国实际情况，“查证的事实来源于当事人，法院原则上不在当事人主张的范围之外主动收集证据。”?保证法官处于较为消极的位置，防止法官抛开当事人提出的证据资料另外主动取证。笔者认为，具体范围分为五类：一、法律明确规定，必须由法院依职权才能收集到的证据，当事人及其诉讼代理人无权进行各种取证，如各种鉴定和现场勘验、采取强制措施或证据保全措施才能收集到的证据。二、按有关规定，不允许当事人及其诉讼代理人收集到的证据，如历史档案、住院病历、银行存款帐目、国家(军事)机密，企业的技术和商业秘密、个人隐私情况等证据材料。三、外界干扰严重、因对方当事人或第三人的妨碍行为致使当事人及其诉讼代理人无法自行收集的证据。四、当事人因年老、残疾、正在服刑或患有严重疾病等特殊困难，难以收集提供的证据，对方当事人也认可确有不便举证或举证困难的客观情况。五、凡涉及定案的关键，当事人及其诉讼代理人已就其主张举出了足够证据，履行举证责任的，双方当事人仍然争议大；对案件起决定作用的主要证据，经辩论另一方当事人有疑问的证据。
被动庭外调查条件与程序：
1?当事人主动申请。只有当事人向法院主动提出调查的请求，法院才能依职权启动调查程序。在审判实践中，如果没有当事人的请求，即使法官认为一方当事人举证不能，也不能去动员当事人申请或裁定当事人申请。
2?当事人提供了调查线索。不提供调查线索的，法官不能依职权主动发现线索。
3?当事人是因客观原因的制约，而并非主观因素取证不能。客观原因是指因当事人由于自身之外因素或条件限制，而不是主观上不想取证或故意不取证，必须是客观存在的情况，而不是虚构的事实。
4?一方当事人提出的调查请求理由，为另一方当事人所认可，或被其行为产生的后果所证实，法官当庭说明采纳理由。
5?决定庭外调查应经过法庭调查或辩论，而不应未经开庭，法官主动调查，但勘验、鉴定和保全证据除外。
6?保留法院庭外调查的权力。由于种种原因，当事人提供证据的能力还比较弱，从社会获取证据的困难还比较多。如果对当事人举证困难的不实行救济，而提供证据能力强、获取证据途径多的当事人在举证中处于有利地位，明显高于对方当事人，势必造成当事人之间实际上的不平等。但法院决定庭外调查要受到严格限制，不得随意进行。
三、庭外调查被动性构想
树立居中执法意识。市场经济的建立与发展，必然要求包括庭外调查在内的民事诉讼制度作相应变革，法院平等保护当事人权利，成为中立裁判者。要解放思想，“弱化法官的干预心理，减少干预惯性，”?不断地深化居中执法意识，消除依职权主动调查取证的思维模式，实现由职权保障性向权利保障型转变，以强化诉讼的公正性与民主性，防止法官在诉讼中滥用职权。深刻理解庭外调查取决于法院的主要任务，仍然在于判断确认证据，即民事诉讼法第64条第3款规定。充分认清该条“第2款之规定削弱了我国民事诉讼举证责任分担原则实现举证责任的功能”?及审判实践中的副作用，把第2款和第3款内容结合起来把握庭外调查，理清思路。当前，应注意澄清两种模糊认识。一、被动庭外调查与审判“两便”关系。便利群众、便利审判，不等于法官包揽取证，二者是相互统一的，用最佳方式把二者结合起来。当事人举证为主和法院依职权调查取证为辅，既不能互相取代，也不能由一个极端走向另一个极端，最大限度的采取当事人主义，而不是完全的当事人主义。二、强调庭外调查被动性，并不等于不要办案质量、效率和审限。被动庭外调查，减轻法官负重，促使法官主要精力用在庭审上，加强质证、认证；减少无效劳动和重复劳动，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高办案效率，确保按期结案。
建立庭外调查配套制度。就目前我国的实际情况，还不能完全采取当事人主义，不能取消法院庭外调查的权力，但必须采取若干制约措施，坚持公正、公开原则，尽量缩减法官裁酌衡量的余地和权限，限制法官的任意取舍和主观专横。要建立便于操作的制度，加强业务监督制约和审判纪律监督，使庭外调查能合理、规范、健康运作。宜建立以下主要制度：一、启动调查制度。明确法官庭外调查必须符合取证范围、条件及程序、具体事项在法庭上决定，扩大透明度。二、证据报告制度。要求法官对庭外调查证据的必要性、合法性、证明力等单独报告，或在《结案报告》中详细说明。三、申请取证复议制度。当事人提出收集证据请求，法官不予理采或推诿，规定当事人在结案前向院长提请复议。四、证据检查考核制度。把庭外调查证据作为案件评查的一个重要内容，检查是否存在包揽取证情况。五、法律文书载明证据制度。在判决书中记载庭外取证的种类和来源，便于当事人和社会大众监督。六、责任追究制度。对法官在庭外调查中，发生的吃喝卡要不廉洁的各种违纪行为，及时作出处理。对应该由法官庭外调查取证的，而法官故意不取证或取假证，追究其相应的审判责任。对因此影响案件主要事实认定的证据导致裁判错误的，加重处罚。
深化审判方式改革，推进被动庭外调查的充实和提高。在民事诉讼法的完善中，应确立中立裁判的指导思想，以适应市场经济条件下民事审判工作的客观要求。在司法解释中进一步阐明“审判需要”的具体操作范围，严格限制庭外调查。要大胆借鉴、吸收英美法系程序性强、内容详尽的证据规则，制定我国的证据规则，界定法官取证权限。在审判案件中，法官直接依据双方当事人提出的证据作出结论，以避免法官不必要的查证活动，限制法官过分自由裁量权；在双方提供的证据相互矛盾又无法认定的情况下直接根据规则确定举证负担，避免不必要的自由裁量。?英美法系审判分离的作法可移植到庭外调查中，对法官的审判权力从制度上进行制约。英美法系的主要资本主义国家都采用陪审团制度。美国实行大、小陪审团制度，而法官的职责仅仅是指挥庭审，为大小陪审团提供法律咨询和服务。在我国有必要规定审判分离制度，对庭外调查取证，由审理该案件的合议庭或独任法官之外的法官去调查取证，该合议庭成员或独任法官不得参与取证，有条件的法院宜建立专门负责民事调查机构，进行庭外取证。在审判方式改革中，许多法院都实行“一步到庭制”，探索实践庭前交换证据制度(或程序)，减少庭前法官调查程序和取证活动，并进行强化当事人举证和庭审功能的各种改革，要注意把这些改革措施与庭外调查相衔接、相配套。案件审理各个阶段的各种制度和各种程序之间相互协调，形成制约和监督法官恣意调查、滥用自由裁量权的合力。
(作者单位：新疆阿勒泰地区中级人民法院)
注：
1季卫东：《比较程序论》，《比较法研究》1993年第1期。
2何兵：《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》，《中外法学》1996年第2期，第10页。
3李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》1998年第3期，第83页。
46赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期，第29页。
5高洪宾、钱建军：《民事诉讼质证及其效果保障》，《人民司法》1998年第3期，第28页。
7景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》1997年第5期，第5页。
8潘剑峰：《中国民事审判的现状与未来》，《中外法学》1998年第4期，第46页。
9曹登润：《法庭调查方式的改革》，《法学》1994年第9期，第16页。
?王怀安：《谈民事审判方式的改革》，《法学》1996年第5期，第22页。
?张正平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期。
?潘剑峰：《中国民事审判的现状与未来》，《中外法学》1998年第4期，第46页。
?田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》1994年第5期，第44页。
?刘晓英：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的再思考》，《法学》1997年第3期，第48页。
?毕玉谦：《试论民事证据规则》，《法律适用》，1997年第12期。
