此文原载《人民司法（案例）》2007年第1期，第27-30页。
离婚了，按揭房屋怎么分？
——谈履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分的分割
黄培良（本案审判长）
董国庆（本案承办法官）
作者单位：浙江省高级人民法院
案号：（2005）浙民一终字第393号
裁判摘要：1、商品房合同预售登记并非就是房屋权属登记；2、对离婚案件中履行期限跨越婚前婚后的按揭房分婚前还款与婚后按揭还款两部分，前者归婚前个人财产，后者作为夫妻共同财产平均分割；对增值部分则先按婚前婚后的还贷比例扣除婚前相应比例的增值部分归婚前个人财产，余额作为夫妻共同财产平均分割。
一、案件基本事实
原告罗某与被告朱某于2003年5月22日登记结婚。朱某在婚前即2003年1月7日与杭州铭雅房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，以按揭付款方式购买铭雅苑房屋一套，房屋总价款为402192元，银行按揭利息15388.80元。朱某婚前已支付按揭贷款合计108929.80元，婚后夫妻共同偿还按揭贷款余额308651元。房屋权属证书尚未办理。另有夫妻共同债务28.14万元。2005年5月24日，罗某诉至杭州市中级人民法院请求与朱某离婚。一审法院委托杭州永正房地产评估公司对涉案房屋的价值进行了评估，确认该房屋在估价期日2005年7月13日的市场价格为104.3万元。
二、一审法院判决
一审法院经审理后认为，由于该房屋的权属登记至案结之时尚未办理，涉案房屋的《商品房买卖合同》系朱某婚前个人与房屋开发商签订，上述《商品房买卖合同》中的权利与义务应由朱某继续履行，朱某则对罗某以财产折价的方式进行补偿，对涉案房屋的分割：朱某婚前已支付按揭贷款合计108929.80元为个人财产，婚后夫妻共同提前偿还按揭贷款余额308651元为夫妻共同财产；对房屋增值部份按照朱某婚前出资108929.80元和夫妻关系存续期间夫妻共同出资308651元之比例进行分割，对前者朱某婚前个人出资而形成的相应房屋增值部分163140.6元归其个人，对后者夫妻关系存续期间共同还贷而形成的房屋增值部分462247.4元，由两人平分；28.14万元夫妻共同债务各半偿还。遂判决：1、准予罗某与朱某离婚；2、朱某与杭州铭雅房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》由朱某继续履行，朱某于判决生效之日起一个月内支付罗某补偿款24万元。
三、被告上诉理由
一审宣判后，被告朱某上诉称：1、涉案房屋系其婚前2003年1月7日签订购房合同，并于婚前即2003年1月17日在余杭区房地产管理部门办理预售登记手续，应认定为其婚前个人财产。至于婚后配偶一方参与偿还按揭贷款，并不改变房屋为个人财产的性质。婚后支付的按揭还款应作为其个人债务归还另一方配偶的出资，一审法院判决其支付罗某补偿款24万元，没有法律依据；2、一审法院对房屋增值部分收益的认定错误，即便平分房屋增值部分，也应分段评估，即扣除2003年1月7日购买之日至2003年5月22日结婚之日房屋增值部分归其个人。
四、理论探讨和法律适用
按揭一词是英美法中mortgage在香港的译法，有学者提出，"按"有押的意义，按与押都有"压住不动"的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，"揭"是mortgage一词的后半部分（gage）的音译，故将mortgage译为按揭。按揭是英美法中物的担保的一项基本制度，系指债务人或第三人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的期限内得到清偿的担保形式，事先“让渡”特定财产权利是按揭的基本特征。 “按揭”一词在我国房地产业、金融机构中普遍使用1，但实务中所称的"按揭"与香港、英美法系所称的"按揭"也有所不同，现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定，中国人民银行1998年5月9日颁布《个人住房贷款管理办法》，对具有按揭性质的贷款管理办法进行了规定，未使用“按揭”一词。2003年4月28日最高法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中也没有使用“按揭”一词，而是笼统地称为“商品房担保贷款”。最高法院副院长黄松有就《解释》答记者问时谈到，“商品房担保贷款，也就是人们通常所说的商品房按揭”2。最高法院《关于适用若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”因此，我国的按揭贷款合同本质上仍为抵押贷款合同。本案主要涉及按揭期房登记的效力以及对履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分应如何分割的问题。
1、朱某诉称的婚前商品房合同预售登记是否就是预告登记？预告登记与房屋权属登记的区别？
商品房按揭是指房屋开发建设中由开发商、银行（按揭权人）、购房人（按揭人）共同参加的一种融资购楼方式，即房屋买卖合同中的购房人在向开发商支付首期购房款后，余款由其向银行申请贷款支付，购房人同时将所购房屋设定抵押，办理抵押登记，开发商则作为购房人不能按期还款付息的保证人，向银行承担回购保证义务。各方当事人对标的物都享有一定的权利，预购人对于预售商品房享有的是一种所有权的期待权。所谓期待权“自消极意义言，取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生；自积极意义言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待”，故期待权跨越物权和债权两个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利，系一种“物权”，但其具有债权上之附从性；系一种“债权”，但具有物权之若干特性3。所以，期待权不是完整意义上的物权，而对于物权来说，物权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利，是一种绝对权。但是作为期待权来说，属于接近于物权的权利，逐渐获得物权特征的权利。预购人对于预售商品房享有的权利真正实现，需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的房屋权属登记手续，此时预购人的期待权才从债权转变为物权，期待权也就变成了既得权。在此过程中，因双方当事人就《商品房预售合同》的成立与物权变动的履行间尚有一定的时间差异，购房人除将首期购房款交付给房产商外，并从银行贷款已将其余款项支付给了开发商，购房人面临的风险是开发商一房数卖的风险。因此，有必要在法律上就此期间按揭期房登记的效力及对抗力作出规定。在美国，《统一商法典》虽然宣称：在债务人未对担保物享有所有权时，担保权不能发生附着， 但这只能被视为一般性规定，而对于将来财产上设定的抵押权，美国判例确立了如下规则：即使在债务人尚未取得将来财产的所有权时，债权人也可以通过登记对将来财产上的抵押权赋予对抗力，而无须在债务人取得所有权后再登记对抗4；在德国，《德国民法典》有“预告登记”制度，我国台湾地区土地法第79条也使用了预告登记的概念。所谓预告登记是指为保全关于不动产的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的“债权”。因为办理了“预告登记”，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”5。从大陆法系国家法律规定来看，将物权法的规则适用于债权法，赋予被登记的债权法的请求权以排他的物权的效力，主要是保护尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。同时具有保全债之请求权、排斥后序登记权利以及在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人使合同目的得以实现的作用。
我国房地产法律法规对登记的法律属性尚不明确。1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。” 建设部1995年1月1日施行的《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30月内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”这是我国房地产法律及行政规章对商品房预售登记的规定。实践中各地主要有两种形式的登记：一是开发商与购房人签定《商品房预售合同》，合同经房地产管理部门加盖合同监管印章，办理预售登记备案6，二是合同加盖期房按揭印章，明确为预告登记7。
学界对上述规定主要有两种不同的观点：1、登记备案说，认为预售合同登记是一种行政管理手段，性质上属于备案登记。其理由为，从立法条文来看，根本没有表示预售合同登记备案有限制预售人再处分其预售房屋的规定，登记与否，本身并不影响预售合同的效力，亦不具有对抗第三人的效力；2、预告登记说，认为预售合同登记具有预告登记的性质。依据预售合同，购房人对享有的债之请求权可以进行登记，并通过登记使请求权具有物权的效力即排他的效力。其理由为：仅依靠政府通过“登记备案”对商品房预售进行调控，无法有效保护承购人的合法权益，经过登记的预售房屋，房地产管理部门不允许预售人再出卖给第三人，一房多卖的恶意行为并不多见，预售合同登记达到了预告登记的目的。无论是登记备案说还是预告登记说，上述法律法规对登记的规定绝非就是房屋权属登记却是明确的，预告登记与房屋权属登记有明显的差异。
从我国以《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式来分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合登记，方能发生房屋权属登记即不动产变动的法律效果。倘若发生一物数卖的情形，先办理完登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。预告登记系为解决一物数卖情况下标的物的所有权归属问题，它与一般的不动产登记区别在：一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排它效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。本案中，涉案房屋权属证即不动产登记并未在婚前取得，朱某辩称购房合同已经过预售登记，房屋系他婚前个人所有的主张据此不能成立。
2、朱某诉称按揭还款履行期限跨越婚前婚后，房屋增值部分应分段评估的理由是否成立？如何分割方能符合按揭的法律特征？
按揭房分割是目前审理离婚案件的难题，这很大程度上是因为按揭制度源于英美法系，而我国现行的物权制度则源于大陆法系，两大法系法律理论体系的不同直接影响了我们对按揭房屋处理的思维定式。在美国，关于财产性质转化的理论与实践主要有三个8：（1）初始所有权原理，就是财产依据取的所有权的第一时间分类，一旦财产具有个人财产的性质，另一方只可以就婚姻财产支付的价金部分要求分割；（2）资金来源理论，就是当财产是由非婚姻财产和婚姻财产共同取得时，这一财产应分为婚姻财产和非婚姻财产两类，一方配偶所贡献的非婚姻财产可以根据非婚姻财产在全部投资中的比例获得利益。其余的财产可视为婚姻财产；（3）质变理论，就是当法院遇到个人财产和婚姻财产已经混合难以区别时，视为个人的意愿是将个人财产转化为婚姻财产。
对于婚姻存续期间个人财产的增值，美国各州的规定有所不同。在有些州被视为婚姻财产，有些州则视为个人财产，但即使在被视为个人财产的州，也要考虑该增值部分是否有他方的贡献，是对全部财产还是对部分财产有贡献。对因他方贡献而增值部分，视为婚姻财产。在对增值的个人财产定性时，法院将“因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值”视为被动增值，认定为个人财产；“当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳力而增值的应属于主动增值”认定为婚姻财产。9
在我国离婚案件中，根据按揭房款的支付来源结合取得房屋权属证书的时间可归纳为三种情形：（1）婚前一方办理按揭购买，婚前取得房屋权属证书。夫妻以共同财产进行还贷的；（2）婚前一方办理按揭购买，婚后取得的房屋权属登记在其一人名下。夫妻以共同财产进行还贷的；（3）婚前一方办理按揭购买，夫妻以共同财产进行还贷，离婚诉讼期间尚未办理房屋权属证书的。本案涉及的就是第三种情形下的房屋及其增值的分割问题。目前对房屋的价值按婚前按揭还款与婚后按揭还款两部分，前者归个人婚前财产，后者作为夫妻共同财产平均分割，意见比较一致。但对房屋增值部分的分割意见不一。
第一种意见认为，根据2003年12月4日最高法院《关于适用若干问题的解释(二)》（以下简称《婚姻法解释》）第十一条之规定，一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产。故对婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分也应认定为夫妻共同财产，连同婚后还款部分引起的房屋增值部分均由双方平分。
第二种意见认为，婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分归购房一方，就婚姻关系存续期间该房屋的增值部分，购房一方应当对另一方进行适当补偿10。
我们认为，第一种意见以《婚姻法解释》为法律依据，理由比较充分，但“房屋增值”与《婚姻法解释》第十一条中“个人财产投资取得的收益”还是有区别的，房屋增值并非房屋的自然或者法定孳息，房屋因市场价值变化出售后本身已不存在，将其收益一律认定为夫妻共同财产，有违设定个人财产概念之初衷；第二种意见的可取之处在于该意见是在《婚姻法解释》的基础上，进一步将“个人财产投资取得的收益”细分为自然增值和经营性增值，即一方以个人财产购买了房产、股票、古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上认为个人之财产。但若是个人财产的自然增值是基于夫妻共同经营行为所产生，则为共同所有11。这与英美法系国家将增值部份分为主动增值和被动增值较为一致。由于“适当补偿”的标准，容易造成双方当事人的扯皮、缠诉，故审判实践中掌握按比例分割较为妥当可行。
本案中，朱某认为对房屋增值部分应作两次评估，即以离婚之时的评估价减去结婚之时的评估价，该理由明显不能成立： 2003年5月22日结婚日到2005年7月13日评估日，房价是上涨的，后一次的评估价减去前一次的评估价是正数。反之，如果房价是下降的，后一次评估价减去前一次的评估价则会是个负数，罗某不但拿不到增值补偿款，还要倒贴。故所谓增值只能是指房屋分割变现时的价值，2003年5月22日不存在分割变现的问题，房屋没有出售，房价处在有价无市的状态，也就不存在增值的问题，只能以离婚时2005年7月13日的评估价为准，因此，朱某的上诉理由不能成立。
综上分析，二审法院认为一审法院如此判决并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。
1如中国太平洋保险公司《房屋按揭、购房贷款保险合同》，中国银行《个人二手住房贷款业务管理办法》。
2最高法院副院长黄松有就《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问，见《人民法院报》2003年4月29日。
3王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第166页。
4王涌泉：“住房按揭法律问题研究”，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=672，2006-3-16。
5梁慧星：“对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见”，载《民事审判指导与参考》总第23集，第129页。
6如2004年2月19日实施的《武汉市商品房预售合同登记备案管理工作程序规定》规定对商品房预售合同进行备案，加盖"商品房预售合同备案专用章"。
7如2003年5月1日施行的《上海市房地产登记条例》规定为预告登记。
8夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第240-243页。
9夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。
10余文玲：“试论离婚案件中按揭房屋的处理”，《人民司法》2005年第4期，第23页。
11见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》第一条。
四川省民工建勤养护和修建公路实施办法
四川省人民政府
四川省民工建勤养护和修建公路实施办法
四川省人民政府
第一条 为发扬我国人民艰苦奋斗、修桥补路的优良传统，调动各方面的力量，搞好我省公路养护和建设，根据国务院《关于改进民工建勤养护公路和修建地方道路的指示》、《关于限期修通国家和省级干线公路断头路的通知》精神，结合建国以来我省民工建勤的基本经验，特制定本
办法。
第二条 凡有劳动力的，年满十八岁至四十五岁的男性农民和年满十八岁至四十岁的女性农民，都有建勤义务。因病不能劳动者及孕妇在动员民工建勤时，应予免除。
拥有人、兽力车等运输工具的农村集体单位和个人均有建勤义务。
第三条 每年每个劳动力的义务建勤不超过五个工作日。
拥有人、兽力车等运输工具的农村集体单位和个人义务建勤为每年每辆两个工日。
第四条 少数民族县、区及边远山区，有条件的都应积极动员民工建勤，如有特殊困难，可采取半建勤方式，或暂缓执行。
第五条 民工建勤动员范围，原则上以在公路两侧十五公里以内为限，但偏僻地区或人口过密地区，可采取换工、互助等办法适当调剂。
第六条 民工建勤适用于国、省、县、乡公路的养护、改善和国、省道断头路及县内公路的修建。
第七条 民工建勤时，由地、市、州本着统筹兼顾、综合平衡的原则，提出计划任务，然后由县按工程任务的大小和所需建勤的工日数，逐级将任务分配落实，组织完成。
第八条 民工建勤岁修公路，不发给民工生活补助费，由省公路部门按一定标准拔给各县（市）民工建勤管理费。其使用范围包括：办公费、宣传费、医药抚恤费、安全设备费、工具补助费和民工茶水费等。采取代表工形式建勤的，其管理费在工程费内列支。
第九条 修建国、省道断头路和县道公路及其改善提高，需要集中使用劳动力时，采取代表工形式组成筑路队伍，集中食住、完成建勤任务的，由工程主办单位发给民工适当生活补助费。每个标准工作日分别按当地技工、普工一级标准工资额的百分之五十计，在工程费内列支。
第十条 必须作好施工前的劳动力组织、任务分配等准备工作和施工中的组织管理工作，严防盲目动员、窝工待工、浪费民力。
第十一条 在施工中必须加强共产主义思想教育，采取多样性的宣传方式，激发群众的劳动热情，推广先进经验，开展比学赶帮和立功创模活动。
第十二条 建立安全组织，加强安全生产教育，树立“安全第一”的思想，制定安全措施。要按照施工安全操作规程办事，严防发生伤亡事故。民工在建勤中，因工发生病、伤、残、亡的善后处理，可参照一九五四年六月二十二日劳动部、内务部《关于经济建设工程民工伤亡抚恤问题
的暂行办法》执行。由有关部门给予一次性解决。
第十三务 各地、县（市）卫生机构，应积极支援民工建勤，组织医务人员，担任工地防疫和医疗工作。
第十四条 建勤所需特种工具，由各县（市）交通部门统筹配备。所需雨具、炊具、普通工具、生活用具等，均由民工自带，其中铁件工具如损坏，可根据损坏程度，由群众评议，酌情予以补助。
建勤民工口粮，由民工自带。建勤补助粮按有关规定办理，因抢修水毁工程和修建断头路集体集住的，每人每在不超过半斤。建勤补助粮由各县解决。
第十五条 工程结束后，由各县（市）交通局会同有关部门按工程设计标准和质量要求进行验收。
第十六条 建勤任务完成后，各县（市）应及时进行检查、总结和评比，表彰先进，奖励模范。奖励以荣誉奖为主，物资奖为辅，对全面完成任务好、工程质量好、安全生产好的先进县（市），由地、市、州进行奖励；区、乡、村和个人，由县进行表彰和奖励。其经费按实际完成建勤
标准工管理费的百分之五，由省公路部门从养路建勤费中拨给。
第十七条 民工建勤修路养路是国家规定的一项光荣义务。各级政府要加强领导，组织动员，大力宣传，努力完成国家规定的任务。
第十八条 本办法自公布之日起施行。原《四川省民工建勤养护公路和修建道路暂行实施办法》同时作废。
1983年6月2日
