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巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善/孟波

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 14:35:01  浏览:8294   来源:法律资料网
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巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善

孟 波 陈超远
( 兰州大学 甘肃 730020 )


[摘 要] 新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪,它在打击腐败分子上发挥了不可磨灭的作用。但是,由于其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足需要进一步完善;并且该罪在配套制度上如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等的建设方面也需要加快工作的步伐。只有这样从立法与制度两个方面进行完善和加强,才能使该罪更加有效的打击贪污腐败势力,为社会经济的健康、有序的发展提供法律上的保障!
[关键词] 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建设 反腐败
随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化,在整个社会处于转型这一不确定的时期,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,攀比之风日渐盛行,整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨,这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此,我国在1997年新刑法中制订了巨额财产来源不明罪作为截堵性的条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是,随着司法实践的深入,这一截堵性的条款暴露出其在功利立法上的考虑不周和在其前置制度建设上的不健全。这就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使该罪更贴近实际打击腐败势力的需要。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入,且差额巨大经责令说明来源,本人不能说明来源合法的行为。①该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重,少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为,弥补了我国反贪立法的漏洞,是“从严治吏”的历史经验的总结。因此,有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。②但是,综观这些年来的司法实践,这把“利锐武器”似乎并不锐利,甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”,成为贪污、受贿罪的附带罪名,更有甚者成为各别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大通过并颁布的修订刑法,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第一款中,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。由于巨额财产来源不明罪自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名,从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上,一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处:无论贪污受贿多少,只要手段高明,不留下贪污受贿的蛛丝马迹,最终即使巨额财产 被发现,也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此,对于该罪无论在立法完善上还是在 司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下三个方面的问题:
首先,从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁,该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施!因此,我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定,在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定:(1)任何人士,如属政府雇员或曾为政府雇员,而——(a)所维持之生活标准,高于与其现在或过去薪俸相称之标准者;(b)所支配之财富或财产,与其现在或过去之薪俸不相称

者,除非能向法庭作出圆满之解释,说明其如何能维持该生活标准,或如何能支配该等财富或财产,否则即属违法。③它明确的规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员,只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实的开展下去,才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以,我们建议将下列人员纳入该罪的特殊主体:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体,国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人离休、退休后5年内的人员;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休,退休5年内的人员;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后5年内的人员;各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。从而,更好的实现我国刑法的立法价值取向,抛弃该罪所具有的功利主义倾向!
其次,从该条款的客观特征来看。当前,理论界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说,它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说,它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。④笔者认为,持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件,而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法,它不会越俎代庖的规定司法程序问题,所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向,那么“可以”二字便是立法者在立法上的有一疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源,而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以,这种说明义务已经由刑法本身所设立,在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。
同时,对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为,对“不能说明”应作限制性的解释。因为,在司法实践中,大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的,如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实,既不能证明其无,亦不能证明其有,如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话,这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁,这明显是有背于立法者的本意。因此,我们必须对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制,即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇,我们建议将“不能说明”该成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去;更有利于维护当事人的合法权益;更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一!
最后,从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”,它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性,不符合刑法中的责任相称基本原则。例如,一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸,放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究,而简单的以本罪结案,这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时,本罪缺乏附加刑,仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金,也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤所以,对于本罪的法定刑我们建议,可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如,差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述,通过对于原刑法中的巨额财产来源不明罪的立法上的分析。笔者建议对刑法第395条第一款作下表述:任何公民,如属国家工作人员或曾属国家工作人员,其财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的,差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑

或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从法治上加以完善以外更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止,从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下三个方面的建设:
第一,建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的 《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》 (1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24) 和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30),建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度,使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下,防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此,笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查。从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。⑥
第三,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督的力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。
总之,只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的,反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程,才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底!
综上所述,本文的基本结论是,由于新刑法第395条存在着在犯罪主体、客观特征和法定刑上的立法的不足需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设,如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度,并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的建设具有中国特色的社会主义刑法体系的建设,才能更有力的打击腐败分子,才能更快的进行经济建设。
[参考文献]
①高铭暄、马克昌: 刑法学 (M) 北京大学出版社 2002版 第642页
②储槐植:惩治腐败的锐利武器(N) 法制日报 1989—12—15(3)
③刘 玫:香港与内地刑事诉讼制度比较研究(M) 中国政法大学出版社 1998年版第89页
④时延安:巨额财产来源不明罪的法理研析(J) 《法学》 2002年第3期39页
⑤卢建平:刑事视野中的巨额财产来源不明罪(J)《中国刑事法杂志》2002 年1期 第 61~68页
⑥蔡兴教:财产贪贿犯罪的疑难与辨症(M)中国人民公安大学出版社1999年版 第646页

[作者简介 ] 孟 波 男 山东德州人(1978~ ) 现为兰州大学法律系硕士研究生
  陈超远 男 河南濮阳人(1973~ ) 现为兰州大学法律系硕士研究生

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云南省鼓励外商投资的规定

云南省人民政府


云南省鼓励外商投资的规定
云南省人民政府



第一条 为了进一步改善投资环境,鼓励外国的公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外商)来云南省投资,根据国家有关法律和行政法规,结合云南省实际,制定本规定。
第二条 外商来云南省投资,除享受国家规定的优惠待遇外,依照本规定还可享受进一步的优惠,其合法权益受法律保护。
第三条 云南省鼓励外商在全省各地投资兴办企业。国务院批准昆明市实行沿海开放城市的政策,批准瑞丽市、畹町市、河口县为边境经济开放城市,外商在昆明市和三个边境开放城市投资,可享受国家和省规定的更优惠的待遇。
第四条 “云南省外商投资管理服务中心”实行联合办公,为外商投资提供高效率的管理服务。对申报的项目从受理之日起二十天内批准或作出答复。
第五条 国家和省公布的《吸收外商投资方向目录》中鼓励和允许外商投资的生产性项目,符合法律和行政法规的,资金自行解决,外汇自求平衡,建设条件和生产条件自行配套,进口原材料和出口产品不涉及配额和许可证的,昆明市享受省级待遇,各地州(市)行使1000万美元
以下,瑞丽、畹町、河口三城市行使300万美元以下外商投资企业审批权,即审批项目建议书、可行性研究报告和合同、章程。省外商投资管理服务中心凭审批文件颁发批准证书。
第六条 外商可以下列形式投资:
(一)举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业;
(二)外商以带资承包、租赁、参股等方式,对现有企业投资,外方投资额占现有企业总资产25%以上的,可以享受外商投资企业的优惠待遇,实行外商投资企业的经营管理方式。
(三)外商对现有企业技术改造项目投资,外方投资额达到改造项目总投资额一定比例的,经批准可享受外商投资企业的部份优惠待遇。
第七条 外商在下列领域投资,凡符合国家产业政策的项目、技术和知识密集型的项目以及投资额大、回收期长的项目,经批准,减按15%征收企业所得税,免征城市房产税。
(一)公路、桥梁、航空、铁路、供水、供电等基础设施建设;
(二)磷、橡胶、钢铁和有色金属、林木、香料、皮革和水果的深加工;
(三)高科技产业;
(四)农业、林业、牧业、水产养殖业。
第八条 允许以中外合资、中外合作方式在昆明市依法取得土地使用权,投资土地成片开发,经营房地产业和参与旧城改造;允许以中外合资、中外合作方式在瑞丽市、畹町市、河口县经国家批准设立的边境经济合作区内依法取得土地使用权,投资土地成片开发和经营房地产业;全部
资本由外商投入的项目,达到一定规模的,经批准可在上述地区内投资土地成片开发和经营房地产业。外商投资开发的房地产和其他设施,可依法转让、出租、抵押和继承。
第九条 允许外商投资兴办第三产业,经省政府批准可以在旅游服务、信息、咨询、广告、设计、娱乐、货运、会计、律师、教育、医疗等行业兴办外商投资企业;经国家批准,允许外商在旅游设施缺乏的旅游热点地区兴建宾馆,在昆明市试办商业零售企业及金融机构和贸易企业。
第十条 为鼓励外商投资,实行以下税收政策:
(一)云南省外商投资企业免征地方所得税;
(二)经营期在十年以上的生产性企业,除享受国家规定的头两年免征企业所得税,第三至第五年减半征收企业所得税外,经批准可在以后的十年内按应纳税额减征15%至30%;
(三)产品出口型企业、先进技术型企业和国家批准设立的经济技术开发区、高新技术开发区、旅游度假区及边境合作区内的生产型外商投资企业,从经营年度起四年内免征房产税和车船使用牌照税;
(四)在昆明市举办的生产性外商投资企业,减按24%征收企业所得税;在国家批准设立的高新技术开发区内的外商投资企业、对外经济技术开发区内的生产性外商投资企业,减按15%征收企业所得税;
(五)在瑞丽、畹町、河口三个边境开放城市的外商投资企业,减按24%征收企业所得税。
第十一条 土地使用:
(一)属于本规定第七条范围以及教育、文化、卫生、科研等非盈利事业的外商投资企业,可以按优惠价格,以出让方式取得土地使用权,出让金根据项目具体条件适当降低;经批准亦可按行政划拨方式取得土地使用权,使用土地的企业应按规定逐年交付场地使用费;凡已一次性缴付
土地开发费用的(包括征地拆迁,基础设施等费用),或由企业自行开发土地的,免交土地使用费;
(二)以出让方式取得土地使用权的,按《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》规定的不同用途,其使用年限最高分别为40年、50年和70年,出让期满可以申请续期;如外商投资企业申请土地使用年限较短的,出让金可以相应降低;
(三)不属于本规定第七条范围的生产性外商投资企业,经批准以行政划拨方式取得土地使用权并一次生交付土地开发费或自行开发土地的企业,成立后第一至第五年免交土地使用费,第六至第十年减半;港澳同胞、台湾同胞和海外侨胞投资的企业,以出让方式取得土地使用权的,出
让金从优;
(四)简化申请用地手续,在项目洽谈初期,项目单位即可提前向当地市、县人民政府和有关规定办理预约手续,在企业领取营业执照后三十天内,签订土地使用权出让事同或土地使用合同,依法进行土地登记,颁发土地使用证。
第十二条 关税和工商统一税:
(一)外商投资企业作为投资进口的生产和管理设备、建筑材料、为生产出口产品而进口的原材料等,享受国家规定的关税和工商统一税的优惠政策;
(二)允许毗邻国家的外商在投资总额内用生产资料或其他物资、器材等实物作为投资资本,这部分货物可按我边境贸易的有关规定销售,并按国家规定减免进口关税和工商统一税;
(三)在昆明、瑞丽、畹町、河口四城市的外商投资企业,以及港澳同胞、台湾同胞、海外侨胞在我省投资的企业,进口自用的交通工具、办公用品、外方管理和技术人员进口安家自用物品,免征关税和工商统一税。
第十三条 技术密集型和资金密集型的外商投资企业,其产品填补国内空白的,内销比例可以扩大。
第十四条 外商投资企业可在所在地选择一家经营外汇业务的银行开立外汇帐户,因业务需要,亦可申请在异地或境外开立辅助外汇帐户;外商投资企业的产品内销可以申请用外币结算,收取外汇;外商投资企业的外汇余缺,可进入全国外汇调剂市场调剂。外方所得人民币利润可申请
购买调剂外汇汇出。
第十五条 属于本规定第七条范围的外商投资企业,投资额大、回收期长的,经批准可兼营其他盈利较快的项目;为解决外汇平衡,经批准可收购其它商品自行出口,外汇全额留给外商投资企业。
第十六条 在瑞丽市、畹町市、河口县的边境经济合作区内的外商投资企业,在其经营范围和生产规模内,享有边境贸易权,可按我边境贸易的有关规定,产品自行出口,易货进口物资自行销售,生产所需原材料自行进口,并可根据国家规定减免关税和工商统一税。
第十七条 优先安排外商投资企业的建设和生产条件,包括土地使用、建筑材料、水、电、气供应、铁路运输、通讯设施、原材料等,由企业所在地政府有关部门组织协调,省外商投资管理服务中心协助。
第十八条 外商投资企业是中国法人,受中国法律管辖和保护。企业建设和生产经营所需的水、电、气供应、运输、通讯等条件、养路费、国内工程设计费、咨询服务费、广告费等,按照我省国营企业的收费标准计收费用。
第十九条 外商投资企业董事会依法行使企业最高权力,任何单位和部门不得干预企业的自主经营,中方董事在任期内不得随意更换。
第二十条 保障外商投资企业人事、用工和管理的自主权,简化手续。
(一)外商投资企业可自行确定机构设置,人员编制,用人计划,工资标准和分配方案;
(二)外商投资企业所需专业技术人员和管理人员可向社会公开招娉,并可跨地区或向外省、国外招聘,跨地区或向外省招聘的人员由各级人才交流服务机构办理手续;调入外商投资企业的中方人员,需保留全民所有制身份的,以及要求保管人事关系和档案的,由人才交流服务机构负
责办理。
(三)外商投资企业所需员工可在本地区公开招娉。在职职工应聘到外商投资企业工作的,工龄可连续计算,由各级劳动管理部门办理手续;跨地区招聘员工,应报劳动管理部门批准;
(四)外商投资企业可自行决定发展规划、经营方式、生产安排、财务收支、利润分配;外商投资企业不受集团购买力控制。
第二十一条 外商投资企业除按法律、法规缴纳税收和费用外,任何单位不得向其摊派和收费,企业有权拒绝和申诉。
第二十二条 港澳同胞、台湾同胞和华侨来我省投资,在实行国家和省有关规定的同时,参照本规定执行。
第二十三条 对促进外商投资有突出成效者,省政府将给予奖励,具体办法另行制定。
第二十四条 我省过去公布的有关规定凡与本规定不符的,均以本规定为准。
第二十五条 本规定由云南省外商投资管理服务中心负责解释。
第二十六条 本规定自公布之日起施行。


1992年9月29日

关于下达部分中央直属企业、国务院有关部门和有关人民团体所属企业2003年工资总额计划的通知

劳动和社会保障部


关于下达部分中央直属企业、国务院有关部门和
有关人民团体所属企业2003年工资总额计划的通知

国务院有关部门,各有关人民团体,企业集团、总公司:

根据国家对今年企业工资增长宏观调控的总体要求,我部审核并确定了
部分中央直属企业、国务院有关部门和有关人民团体所属企业2003年工资总
额计划(见附表),现将计划下达给你们,请遵照执行。

核定2003年企业工资总额年度计划,综合考虑了企业经济效益情况、行
业特点及工资水平等因素。对部分工资水平和增速偏高的部门、企业予以适
度从紧控制。对实行工效挂钩的企业,本计划作为指导性计划,企业应依据
工效挂钩办法确定的应提工资总额及工资储备金情况合理确定工资发放。对
未实行工效挂钩的企业,要严格执行本计划,并尽快建立起工资总额与经济
效益相联系的机制。

请你们按照国家下达的工资总额计划,合理安排所属企业2003年工资总
额,尽快将工资总额计划分解落实到所属企业,并将工资总额的分配与内部
分配制度改革结合,参照劳动力市场指导价位,合理确定工资水平。要进一
步打破平均主义分配,加大对关键岗位的激励力度,促进收入分配激励和约
束机制的建立。

请你们将计划的分解情况于计划下达后一个月报送我部,并到我部劳动
工资司办理《工资总额使用手册》审核签章。

二○○三年四月二十一日