中华人民共和国海关对报关单位和报关员的管理规定
海关总署
中华人民共和国海关对报关单位和报关员的管理规定
1992年9月9日，海关总署
第一章 总 则
第一条 为了明确报关单位和报关员的权利义务，加强海关监督管理，根据《中华人民共和国海关法》和其他有关法律、法规，制定本规定。
第二条 进出境货物报关的管理机关是中华人民共和国海关。
海关依法独立行使对进出境货物报关的管理职权，向海关总署负责。
第三条 进出口货物，除另有规定外，由海关批准注册登记的报关企业或有权经营进出口业务的企业负责办理报关纳税手续。没有办理注册登记的企业进出口货物，需委托报关企业办理报关纳税手续。
海关鼓励报关服务专业化、社会化。
第二章 报关注册登记
第四条 下列单位可向海关申请办理报关注册登记：
（一）专门从事报关服务的企业；
（二）经营对外贸易仓储运输、国际运输工具、国际运输工具服务及代理等业务，兼营报关服务业务的企业；
（三）有进出口经营权的企业。
前款第（一）、（二）项为代理报关单位，前款第（三）项为自理报关单位。
第五条 向海关申请报关注册登记的企业应按本规定附件的要求向企业所在地海关提交有关文件，经海关审核批准，由海关发给《代理报关注册登记证书》或《自理报关注册登记证书》，即可在所在关区各口岸海关办理报关手续。
第六条 自理报关单位如需在其他海关关区口岸进出口货物，应委托当地代理报关单位向海关报关；经海关核准，也可申请异地报关备案。
第七条 自理报关单位只能办理本单位进出口的报关业务。不能代理其他单位报关。
第八条 对本规定第四条第一款第（一）项所称“专门从事报关服务的企业”，将另行制定审批登记管理办法，现在暂按本规定中的代理报关单位登记程序办理。
第九条 代理报关单位只能代理有权进出口货物的单位办理报关手续，并向海关出具委托单位的委托书。
委托单位的委托书上应当载明代理报关单位的名称、代理事项、代理权限和期限，并由委托单位签章。
代理报关单位可以在所在关区各口岸海关代理报关，不能在其他关区从事代理报关活动。特殊情况需报海关总署批准。
第三章 报关单位及报关员管理
第十条 代理报关单位和自理报关单位，应当按照海关的要求选用报关员，并对本单位报关员的报关行为承担法律责任。
第十一条 报关员培训由海关或海关委托的单位负责。
参加报关员培训的人员必须符合下列条件：
（一）具有良好的品行；
（二）高中毕业或中等专业学校毕业以上学历和相应的外语水平；
（三）具有完全的民事行为能力；
（四）海关规定的其他条件。
对培训合格的，由培训单位发给《报关员培训结业证书》。
第十二条 报关单位选用的报关人员必须持有《报关员培训结业证书》（不作为报关凭证），经主管海关审查认可，发给《报关员证》后，即成为报关员。
第十三条 报关员应当履行以下义务：
（一）完整准确地填制报关单；
（二）递交合法齐全有效的报关单证；
（三）到海关查验现场，负责搬移货物、开拆和重封货物的包装；
（四）办理缴纳关税、其他税费和海关罚款手续；
（五）配合海关对走私违规案件的调查；
（六）学习并切实遵守海关法律、法规、规章；
（七）其他应当依法履行的义务。
第十四条 海关对报关单位和报关员实行年审制度。
代理报关单位和自理报关单位每年在海关规定的时间内，向所在关区主管海关提交“年审报告书”，申请年审。
报关员每年在海关规定的期限内，将《报关员证》提交海关，申请年审。
海关每年对报关员进行年审，重新确认其报关资格。对因故不参加年审的，暂停其报关资格；对无故不参加年审的，取消其报关员资格。
第十五条 报关时，报关员应当主动出示《报关员证》。海关对报关员进行考绩，并将考绩结果记录在《报关员证》上。
第十六条 除海关特准的外，报关员只能代表其所属报关单位报关，不能同时受聘于两个或两个以上的报关单位。
脱离原单位调入另一报关单位的报关员，经海关认可并换发《报关员证》，可以成为另一报关单位的报关员。
第十七条 代理报关单位或自理报关单位必须将该单位的“报关专用章”和报关员签字或印章式样送交主管海关备案。每次向海关递交的进出口货物报关单上必须盖有报关单位的“报关专用章”，并经报关员签字或签章。否则，海关不接受报关。
第十八条 进出口商品名称，应当按海关进出口税则规范的名称用中文申报，必要时应附加外文名称。
进出口许可证管理的商品，应当按照经贸部规定、海关认可的商品名称申报；
第十九条 在实行计算机报关的口岸，代理报关单位、自理报关单位或者报关员应当负责将报关单上申报的数据录入电子计算机，海关方予接受申报。
不具备自行录入报关数据条件的代理报关单位或自理报关单位，可以委托数据录入服务单位代为录入。
代理报关单位、自理报关单位或数据录入服务单位经海关批准方可负责电子计算机数据录入工作，并对其电子计算机录入的报关数据的准确性承担责任。经电子计算机传送数据的报关单与手工填写的报关单具有同等的法律效力。
第四章 法律责任
第二十条 对有下列情形之一的报关单位，暂停其报关权：
（一）违反《中华人民共和国海关法》和其他有关法规，经警告无效的；
（二）不履行纳税义务和其他应履行义务的；
（三）经海关年审不合格的；
（四）内部报关员管理制度不健全的；
（五）因其他原因需要暂停报关权的。
第二十一条 对有下列情形之一的报关单位，取消其报关权：
（一）主管部门已撤销其进出口经营权或吊销工商营业执照的；
（二）报关单位解体或并入其他单位的；
（三）犯有走私罪的；
（四）有本规定第二十条规定的情形，情节严重的。
第二十二条 对有下列行为之一的，暂停或取消报关员的报关资格：
（一）不符合本规定第十一条第二款所列条件的；
（二）不按本规定第十八条填写报关单，不如实申报的；
（三）不在规定期限内向海关办理销案手续的；
（四）转借《报关员证》，或允许他人使用本人《报关员证》的；
（五）未参加海关年审或海关年审不合格的；
（六）报关员考绩未达到标准的；
（七）脱离原报关单位，未办理换发《报关员证》的；
（八）有向海关工作人员行贿或诬告败坏海关声誉行为的；
（九）有其他违反海关有关法规行为的。
对有走私行为的报关员，对犯有走私罪的报关员，海关取消其报关员资格，并不准重新申请报关员资格。
第五章 附 则
第二十三条 本规定和本规定附件中下列用语的含义：
“关区”——海关业务所管辖的范围。
“报关单位”——已完成报关注册登记手续，有权办理进出口货物报关手续的境内法人。
“自理报关单位”——只为本单位办理进出口货物报关手续的报关单位。
“代理报关单位”——专门为其他单位办理进出口货物报关手续的报关单位。
“报关注册登记”——海关对进口货物收货人、出口货物发货人或它们的代理人申请报关资格的批准手续。
“报关备案”——已在所在关区办理了报关注册登记手续的报关单位为取得在其他海关关区报关的权利，而在有关关区主管海关办理的一项批准手续。
“海关接受的保证缴纳税款的证明文件”——指下列文件：
1、金融机构出具的经济担保书；
2、通过公证机关以固定资产抵押形式保证缴纳税款的证明文件；
3、海关认可的其他证明文件。
“进口货物收货人”——国家批准有权进口货物并对外成交的单位。
“出口货物发货人”——国家批准有权出口货物并对外成交的单位。
“报关数据录入服务单位”——经海关批准，将进出口货物报关的各种数据录入海关计算机控制系统，并打印出报关单的单位。
第二十四条 海关颁发本规定中所列各种证书时，收取工本手续费。
第二十五条 个人行邮物品的报关不适用本规定。
第二十六条 本规定由海关总署负责解释。本规定的各个附件是本规定的组成部分，具有同等法律效力。
第二十七条 各地海关可以依据本规定，制定实施细则。
第二十八条 本规定自一九九二年十一月十五日起实施。
附件：
1．《代理报关单位注册登记证明书》
2．《代理报关单位报关备案证明书》
3．《自理报关单位注册登记证明书》
4．《自理报关单位报关备案证明书》
5．《代理报关注册登记申请书》
6．《代理报关备案申请书》
7．《自理报关注册登记申请书》
8．《自理报关备案申请书》
附件1：代理报关单位注册登记证明书中华人民共和国 海关
--------------------------------------------
| 编号： 关字第 号 |
| |
| 经审核，你单位符合《中华人民共和国海|
|关对报关单位和报关员的管理规定》中关于 |
|代理报关单位注册登记的条件，现准予注册登|
|记。自 年 月 日起，你单位可按海|
|关批准的范围开展代理报关业务。 |
| |
| 中华人民共和国 海关（签印）|
| 年 月 日 |
--------------------------------------------
--------------------------------------------
| |
| 单位名称：----------------------------|
| |
| 单位地址：----------------------------|
| |
| 邮政编码：----------------------------|
| |
| 法人代表：------------电话：----------|
| |
| 总 经 理：------------电话：----------|
| |
| 注册资本：----------------------------|
| |
| 企业性质：----------------------------|
| |
| 经营范围：----------------------------|
| |
| ----------------------------|
| |
| ----------------------------|
| |
| ----------------------------|
--------------------------------------------
海关年审栏
----------------------------------------------------------
| 你单位年审报告收悉，经审核，本注册登记证明书有效期|
|延至 年 月 日 |
| 海关 （章） |
|------------------------------------------------------|
| 你单位年审报告收悉，经审核，本注册登记证明书有效期|
|延至 年 月 日 |
| 海关 （章） |
|------------------------------------------------------|
| 你单位年审报告收悉，经审核，本注册登记证明书有效期|
|延至 年 月 日 |
| 海关 （章） |
----------------------------------------------------------
备案情况
------------------------------------------------------------------
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
------------------------------------------------------------------
附件2：代理报关单位报关备案证明书
中华人民共和国 海关
----------------------------------------------------
| 报关备案编号---------------- |
| |
| ----------------------，经审核，同意在我关 |
|备案，并准予在证书有效期内代----------省（直辖 |
|市、自治区）内有关单位办理报关纳税等手续。但在 |
|发证或年审期满后的三个月内，必须持凭主管海关 |
|签印的年审报告书（复印件）到我关参加年审，不参加|
|年审或年审不合格者，本证书自动失效。 |
| |
| 中华人民共和国 海关（章）|
| 年 月 日 |
----------------------------------------------------
----------------------------------------------------
| |
| 注册海关：---------------------------------- |
| |
| 注册编号：---------------------------------- |
| |
| 企业名称：---------------------------------- |
| |
| 企业性质：---------------------------------- |
| |
| 经 理 人：---------------------------------- |
| |
| 通讯地址：---------------------------------- |
| |
| 邮政编码：---------------------------------- |
| |
| 联系电话：---------------------------------- |
| |
| 开户银行：---------------------------------- |
| |
| 帐 号：---------------------------------- |
----------------------------------------------------
年审记录
--------------------------------------------------------
| |
| 本证书有效期延至 年 月 日 |
| |
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| |
| |
| 海关（章） |
|----------------------------------------------------|
| |
| 本证书有效期延至 年 月 日 |
| |
| |
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| 海关（章） |
|----------------------------------------------------|
| |
| 本证书有效期延至 年 月 日 |
| |
| |
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| 海关（章） |
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附件3：自理报关单位注册登记证明书
中华人民共和国 海关
--------------------------------------------
| |
| 编号： 关字第 号 |
| |
| 经审核，你单位符合《中华人民共和国海|
|关对报关单位和报关员的管理规定》中关于 |
|自理报关单位注册登记的条件，现准予注册登|
|记。自 年 月 日起，你单位可按海|
|关批准的范围开展代理报关业务。 |
| |
| 中华人民共和国 海关（签印）|
| 年 月 日 |
--------------------------------------------
--------------------------------------------
| |
| 单位名称：-------------------------- |
| |
| 单位地址：-------------------------- |
| |
| 邮政编码：-------------------------- |
| |
| 法人代表：------------电话：-------- |
| |
| 总 经 理：------------电话：-------- |
| |
| 注册资本：-------------------------- |
| |
| 企业性质：-------------------------- |
| |
| 经营范围：-------------------------- |
| |
| -------------------------- |
| |
| -------------------------- |
| |
| -------------------------- |
--------------------------------------------
海关年审栏
----------------------------------------------------------
| 你单位年审报告收悉，经审核，本注册登记证明书有效期|
|延至 年 月 日 |
| 海关 （章） |
|------------------------------------------------------|
| 你单位年审报告收悉，经审核，本注册登记证明书有效期|
|延至 年 月 日 |
| 海关 （章） |
|------------------------------------------------------|
| 你单位年审报告收悉，经审核，本注册登记证明书有效期|
|延至 年 月 日 |
| 海关 （章） |
----------------------------------------------------------
备案情况
------------------------------------------------------------------
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
|--------------------------------------------------------------|
| 年 月 日已办理在 海关报关备案手续。经办关员： |
------------------------------------------------------------------
附件4：自理报关单位报关备案证明书
中华人民共和国 海关
--------------------------------------------------------
| 报关备案编号-------------- |
| |
| --------------------，经审核，同意在我关 |
| 备案，并准予在证书有效期内自行办理本企业经营 |
| 范围内进出口商品的报关纳税手续。但在发证或年 |
| 审期满后的三个月内，必须持凭主管海关签印的年 |
| 审报告书（复印件）到我关参加年审，不参加年审或年 |
| 审不合格者，本证书自动失效。 |
| |
| 中华人民共和国 海关（章） |
| 年 月 日 |
--------------------------------------------------------
----------------------------------------------------
| |
| 注册海关：---------------------------------- |
| |
| 注册编号：---------------------------------- |
| |
| 企业名称：---------------------------------- |
| |
| 企业性质：---------------------------------- |
| |
| 经 理 人：---------------------------------- |
| |
| 通讯地址：---------------------------------- |
| |
| 邮政编码：---------------------------------- |
| |
| 联系电话：---------------------------------- |
| |
| 开户银行：---------------------------------- |
| |
| 帐 号：---------------------------------- |
----------------------------------------------------
年审记录
--------------------------------------------------------
| |
| 本证书有效期延至 年 月 日 |
| |
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| |
| |
| 海关（章） |
|----------------------------------------------------|
| |
| 本证书有效期延至 年 月 日 |
| |
| |
| |
| |
| 海关（章） |
|----------------------------------------------------|
| |
| 本证书有效期延至 年 月 日 |
| |
| |
| |
| |
| 海关（章） |
--------------------------------------------------------
附件5
--------------------------------------------------------
| 海关审核意见 |
| |
| ------------已向我关递交下列文件的复印件： |
| |
| 1．------------------------------------------ |
| |
| 2．------------------------------------------ |
| |
| 3．------------------------------------------ |
| |
| 4．------------------------------------------ |
| |
| 经与正本核对，以上材料无讹。建议--------上述 |
| 公司为代理报关单位，特报请领导审核。 |
| |
| 经办关员： |
| 年 月 日 |
|----------------------------------------------------|
| 主管科长意见： |
| 年 月 日 |
|----------------------------------------------------|
| 主管领导批示： |
| 年 月 日 |
--------------------------------------------------------
------------------------------------------------------------
| |
| 代理报关注册登记申请书 |
| |
| 中华人民共和国----------海关： |
| |
| 本公司已经----------工商行政管理局发给营业执 |
| 照，具备法人资格。本公司拥有经营代理报关业务需要的资 |
| 金。现根据《中华人民共和国海关对报关单位和报关员的 |
| 管理规定》向贵关申请注册登记，并将有关情况说明如下： |
| |
| 1．法人代表：---------------------------------- |
| |
| 2．总 经 理：------------副经理：-------------- |
| |
| 3．法定地址：---------------------------------- |
| |
| 4．现在地址：---------------------------------- |
| |
| 5．联系电话：（1）------（2）------（3）---- |
| |
| 6．邮政编码：---------------------------------- |
| |
| 7．开户银行：--------------帐号：-------------- |
| 以上各项保证无讹，特请贵关准予办理代理报关注册 |
| 登记手续。如贵关批准我公司为代理报关单位，一定遵守海 |
| 关的法律、法规和有关制度，承担相应的法律责任。 |
| |
| 申请单位 （签印）： |
| 法人代表 （签印）： |
| 年 月 日 |
------------------------------------------------------------
附件6
------------------------------------------------------------
| |
| 主管海关意见 |
| |
| |
| ----------------已经我关核准办理代理报关注册登 | 第
| | 二
| 记手续，因业务需要到----------口岸办理进出口手续，现 | 联
| |
| 申请到----------海关备案登记。经审核，该单位递交的有 | 备
| | 案
| 关单证齐全、无讹，建议准予办理报关备案手续，特报领导 | 海
| | 关
| 审核。 | 留
| 经办关员： | 存
| 年 月 日 |
| |
|--------------------------------------------------------|
| |
| 主管领导： 海关（章） |
| |
|--------------------------------------------------------|
| |
| 备案海关意见 |
| |
| |
| --------------因在我口岸有进出口业务，且------ |
| |
| 海关已同意转到我关办理备案登记手续，经审核有关单证 |
| |
| 齐全、无讹，拟同意。特报请领导审核。 |
| |
| 经办关员： |
| 年 月 日 |
| |
|--------------------------------------------------------|
| |
| 主管领导： 海关（章） |
| |
------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------
| 代理报关备案申请书 |
| |
| |
| 中华人民共和国------------海关： |
| |
| 本公司已经贵关核准并办理了代理报关注册登记手 |
| |
| 续，注册登记编号为----------。根据业务需要，我公司 |
| |
| 在--------口岸成立了办事处，代我省（市、自治区）有关单 |
| |
| 位办理进出口报关业务，特向贵关申请办理到------------海 |
| |
| 关的代理报关备案手续，现将有关证件的复印件递交如下： |
| |
| 1．-------------------------------------------------- |
| |
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内容提要: 在我国，由于诉讼构造和国家赔偿制度的影响，辩护律师的民事责任一直处于休眠状态。随着诉讼构造改革的推进、律师职业的商业化以及民众权利意识的提升，辩护律师的民事责任问题必将浮出水面。从世界范围看，尽管各主要国家和地区的立法和判例对辩护律师是否适用民事豁免存在两种截然不同的态度，但是，从发展的角度来看，对不称职的辩护律师（包括指定辩护律师）课以民事责任则是大势所趋。在责任构成方面，辩护律师与民事代理律师应适用同样的构成要件。在赔偿范围方面，辩护律师不仅应对其失职行为造成的经济损失进行补偿性赔偿，还应对其行为造成的精神损害进行赔偿。如果辩护律师的失职行为是故意或恶意实施的，被告人还可以要求惩罚性赔偿。
从理论上讲，除非有正当理由，如果律师的失职行为对当事人造成了损害，那么当事人有权获得赔偿，律师也有义务进行赔偿，这就是律师的民事责任制度。我国律师法第54条以立法的形式对律师的民事责任进行了确认。[1]理论界对律师的民事责任已进行了一定的研究。在司法实践中，也曾发生过当事人起诉律师并胜诉的案例。[2]但是，仔细分析理论界对律师民事责任的研究，以及司法实践中发生的相关案例，我们就会发现，对于辩护律师的失职行为是否需要承担民事责任，以及辩护律师民事责任的构成要件和赔偿范围等问题，理论界并未涉及，司法实践中也没有相关的案例。那么，为什么辩护律师的民事责任问题并未引起理论界的关注呢？律师法第54条规定的律师民事责任，是仅适用于民事代理律师，还是既适用于民事代理律师也适用于辩护律师？如果辩护律师对其失职行为也需承担民事责任，在责任构成和赔偿范围方面，对辩护律师与民事代理律师应一视同仁还是区别对待？在本文中，笔者拟对这些问题做一尝试性研究。
一 辩护律师的民事责任处于休眠状态的原因
辩护律师的民事责任一直处于休眠状态，主要有以下两个方面的原因：
（一）诉讼构造与辩护律师的民事责任
1980年制定的《中华人民共和国律师暂行条例》并没有涉及律师的民事赔偿责任问题。直到1993年，司法部《关于深化律师工作改革的方案》才第一次提出加紧建立律师责任赔偿制度。1996年《律师法》第49条在立法上明确了律师民事赔偿制度。长久以来，在司法实践中，律师的民事赔偿责任只适用于民事代理律师的失职行为。这与20世纪80年代中后期一直延续至今的民事审判方式改革有关。1982年制定的《中华人民共和国民事诉讼（试行）》在诉讼模式方面沿袭了法院占主导地位的职权主义诉讼模式。在这种诉讼模式下，法官包揽证据的收集与调查，律师的作用非常有限。即便律师不称职，其对当事人的损害也是很有限的。因此，建立律师民事责任制度的需求并不高。[3]但是，1991年《民事诉讼法》以及随后的一系列改革，民事诉讼由职权主义诉讼彻底改造成了对抗式诉讼。在对抗式民事诉讼模式下，证据的收集、提交以及法庭调查由律师进行，律师的行为对案件的结果有重要影响。在这种情况下，有必要建立律师民事责任制度以督促律师积极维护当事人的利益。也正因为如此，1993年司法部才提出建立律师民事责任制度，1996年的《律师法》才正式确立律师民事责任制度。
与民事诉讼模式改革相比，刑事诉讼模式改革则相对滞后。1979年《刑事诉讼法》在诉讼模式方面沿用的是职权主义诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，警察、检察官有义务调查收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和证据，法官也有义务维护被告人的利益，而且他们是被告人利益的主要维护者。在维护被告人的利益方面，辩护律师仅处于辅佐者的地位，他的工作主要是监督检察官、法官履行职责。只有在检察官、法官失职时，辩护律师才发挥作用。在职权主义诉讼模式下，如果法官与检察官尽职尽责，即便辩护律师缺位或者不称职，也不会影响被告人权益的实现。只有辩护律师与法官、检察官、警察共同失职，才会对被告人的权利造成侵害。因此，在职权主义诉讼模式下，无论是冤假错案或量刑畸重，法官永远承担主要责任，辩护律师充其量承担次要责任。也正因为如此，在大陆法系国家，错判由国家进行赔偿。辩护律师承担损害赔偿责任的风险相对较低。我国1996年的《刑事诉讼法》以及随后的一系列改革则将刑事诉讼模式塑造成了混合式诉讼模式。在这种混合式诉讼模式下，虽然辩护律师作用的发挥仍受各种限制，但是，辩护律师发挥作用的空间获得了很大的发展。在这种情况下，辩护律师的不称职行为对判决的影响越来越大。随着对抗式改革的不断推进，要求辩护律师承担民事赔偿责任的呼声日益高涨。
（二）国家赔偿与辩护律师的民事责任
辩护律师的民事责任问题处于休眠状态，还与国家赔偿制度有密切的关系。根据《国家赔偿法》第17条、21条的规定，除了符合不予赔偿的情形，即使是由辩护律师的失职行为造成的冤假错案，被告人也可以向赔偿义务机关申请国家赔偿。这就意味着，辩护律师的不称职行为造成的冤假错案是由国家买单的。在这种情况下，被告没有必要再要求辩护律师承担民事责任。但是，需要指出的一点是，国家赔偿的范围仅限于无辜者被定罪的情形，辩护律师的不称职造成的刑罚过重，并不能获得国家赔偿。[4]因此，国家赔偿对被告人的补偿是十分有限的。更为重要的是，随着刑事诉讼中职权主义的色彩逐渐减退，再让国家对所有的错案承担国家赔偿责任也不再具有正当性。在对抗式诉讼中，由于诉讼角色的限制，检察官和法官已不可能对维护被告的利益承担主要责任，维护被告利益的重担已转移到辩护律师身上。在对抗式诉讼中，只有国家的不当行为造成了无辜者被定罪，被告人才能申请国家赔偿。[5]对于仅仅因辩护律师的不称职行为造成的冤假错案和量刑畸重，应由辩护律师承担主要责任。
二 对辩护律师是否适用民事豁免
有的国家，如德国、加拿大、美国、新西兰、新加坡、印度、马来西亚等国规定，辩护律师对其失职行为造成的损害应承担民事责任。[6]有的国家如澳大利亚[7]和英国的苏格兰[8]等地区却赋予了辩护律师民事责任豁免权。为什么有的国家（尤其是实行对抗式诉讼的国家）对辩护律师的失职行为实行民事豁免呢？
（一）对辩护律师实行民事豁免的理由
各国支持对辩护律师实行民事豁免的理由并不完全相同。有些是基于本国特定的制度设计和历史文化传统，有些则是共通的。支持对辩护律师实行民事豁免的共通理由主要包括以下几个方面：
第一，对辩护律师的失职行为课以民事责任，会引发大量琐碎的、没有根据的甚至是报复性的民事失职诉讼，这不仅会增加法院的工作负担，也会造成司法资源的巨大浪费。在Arthur J. S. Hall案中，英国上院的赫顿（Hutton）法官直言不讳地指出：“经验表明，令人厌恶者、非理性者以及名声不佳者更容易成为刑事诉讼中的被告人。相较于普通人，这些人更容易对律师提起骚扰性的民事诉讼。因此，相较于民事代理律师，辩护律师更容易受到失职诉讼的纠缠。相应地，辩护律师更需要民事豁免的庇护。”霍夫曼（Hoffmann）法官也认为，“正在坐牢的刑事被告人有充足的闲暇时间，对审判做各种没有根据的事后猜测，并根据这些猜测起诉辩护律师。”[9]美国有的学者也指出，“在司法实践中，被告人通常不了解诉讼程序和辩护技能，只要对诉讼结果不满，他们就会提起民事赔偿诉讼。如果不赋予辩护律师民事豁免权，很容易导致不满的被告人基于各种错误的想象对辩护律师提起失职诉讼。如此一来，辩护律师不得不应付各种琐碎的、没有根据的诉讼。[10]
第二，对辩护律师的失职行为课以民事责任，会导致辩护律师为了自保而损害被告人的利益和公共利益。在允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼的情况下，为了避免陷入琐碎的、无价值的甚至是报复性的民事诉讼，出于自我保护的本能，辩护律师很自然地会采取以下三项自我保护措施：一是为了规避风险，部分从事刑事辩护的律师会退出刑事辩护市场，这不仅会导致更多的被告人无人代理，而且还会因辩护律师的供需严重失衡而推动辩护律师收费的提高。同时，即便有些律师依旧从事刑事辩护，也会通过提高诉讼费的方式转嫁民事责任，这会进一步导致更多的被告人聘请不起律师。二是为了避免事后陷人民事失职诉讼，辩护律师可能不得不采取一些防御性的策略，这会抑制辩护律师自由行使裁量权，进而损及被告人、辩护律师乃至司法利益。在Rondel v. Worsley案中，英国上院的皮尔斯（Pearce）法官指出：“在每一个案件中，都存在一些看上去对被告人重要但对决定案件没有任何帮助的、不相关的或者次要的问题。法官不得不仰仗熟悉案件的辩护律师将这些不相关的问题提早过滤掉。辩护律师的这种过滤功能至关重要。这是因为，一方面，将辩点限定于核心问题，既有利于辩护律师集中精力，也有利于法官做出决定；另一方面，这也大大节省了时间和成本。”[11]澳大利亚学者也指出：“在现代，社会鼓励辩护律师有选择的、高效的辩护，将辩护集中到特定问题上。如果允许被告人对辩护律师提起失职诉讼，会导致律师因过度关注避免失职诉讼而不敢独立判断。”[12]那么辩护律师在履行过滤功能时就会非常谨慎。为了避免潜在的民事失职诉讼，辩护律师不得不在庭审中引人大量不相关的证人或者提出一些没有必要提出的问题。这不仅会淹没核心辩点，也会导致诉讼迟延。三是为了预防和应对将来可能发生的民事失职诉讼，辩护律师不得不花费大量的时间和资源建立完备的记录，这会占用辩护律师大量的时间和精力。[13]对于被告人来说，这可能意味着诉讼费用的增加或者享受的有价值服务的减少。
第三，在赋予法官、检察官民事豁免的情况下，仅仅对辩护律师课以民事责任，对辩护律师和被告人是不公平的。在美国，有学者认为，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护律师虽然角色不同，但却共同致力于实现正义。既然法官、检察官、证人等都可以享有民事赔偿豁免权，那么辩护律师也应享有。[14]在Arthur J. S. Hall案中，伍德波罗（Woodborough）法官也认为：“在刑事诉讼中，辩护律师履行的是公共职能。如果允许对履行公共职能的辩护律师提起民事失职诉讼，那么他将是刑事诉讼的所有参与者中唯一可以被追究民事责任的参与者，这对辩护律师是不公平的。在刑事诉讼中，只有辩护律师的失职行为承担民事赔偿责任，会造成这样一个后果：审判不公如果是由律师造成的，被告人可以获得赔偿，如果是其他主体造成的，他将不能获得民事赔偿。如此以来，被告人能否获得赔偿犹如抓彩票，这会造成被告人之间的不平等。”[15]
第四，赋予辩护律师民事豁免权，可以避免重复诉讼和对判决的间接攻击。[16]有观点认为，允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼，很容易产生三种不利后果：一是如果被告人在民事失职诉讼中获胜，那么人们就会对刑事判决的正当性产生怀疑，这会损害人们对司法制度的信任。二是允许对辩护律师提起民事失职诉讼，是在允许被告人对刑事法院的判决进行间接攻击，这不仅会损害司法的权威，而且也与上诉法院是纠正错误的最好场所的理念相背离。三是允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼，会导致被告人通过上诉纠正不公正的审判更加困难。这是因为，允许民事失职诉讼，会阻止辩护律师在上诉程序中协助被告人纠正不公正的审判，这不仅对被告人不利，同时也会损害正义的实现。[17]
第五，对于赋予辩护律师民事豁免权可能带来的辩护律师不尽责问题，可以通过其他手段进行救济。[18]对辩护律师不称职行为的救济方式是多样的。[19]比如，如果辩护律师的行为构成无效辩护，被告人可以通过上诉进行救济。如果辩护律师的行为违反了职业行为准则，被告人可以向职业惩戒机构举报，由职业惩戒机构对辩护律师进行职业惩戒。如果辩护律师的行为涉嫌犯罪，可以追究辩护律师的刑事责任。这些救济方式可以有效地解决赋予辩护律师民事豁免权可能带来的不尽责问题。[20]
（二）对辩护律师民事豁免理由的质疑
从程序法的角度来说，赋予辩护律师民事豁免，意味着剥夺了被告人接近法院的权利。从实体法的角度来说，赋予辩护律师民事豁免，意味着剥夺了被告人获得损害赔偿的权利。在现代社会，对失职行为的豁免，必须是合理的、正当的，这是法律的基本原则。那么，对辩护律师实行民事赔偿豁免的理由是否合理、正当呢？
1．对辩护律师课以民事责任会打开诉讼的闸门吗？
首先，从经验事实来看，对辩护律师课以民事责任的国家（如加拿大）并未出现针对辩护律师的大量琐碎的、侵扰性的甚至是报复性的诉讼。其次，认为不赋予辩护律师民事豁免会打开诉讼的闸门，是建立在这样一个错误的假定之上—诉讼是没有任何成本的，且容易进行。然而，经验表明，被告人起诉律师不仅是有成本的，而且也难以进行。在司法实践中，仅靠一己之力，被告人几乎不可能对辩护律师提起民事赔偿诉讼，这不仅因为他缺少法律知识，且人身自由受到了限制[21]，更重要的是，他已丧失了对辩护律师提起民事赔偿诉讼的能力。被告人起诉的是专业律师，他必须聘请律师对前辩护律师进行起诉，这需要金钱支持。贫穷的被告人根本没有能力支付聘请律师的费用。即便被告人有足够的金钱支付聘请新律师的费用，他也需要对提起民事诉讼的成本和收益进行权衡。[22]再次，对提起民事失职诉讼的要件进行科学设置，也可以在一定程度上阻止大量没有根据的民事失职诉讼。因此，我们完全没有必要因惧怕微量的侵扰性诉讼而牺牲绝大多数被告人的利益。
2．对辩护律师课以民事责任会引发寒颤效应吗？
没有证据表明，让辩护律师承担民事责任，会严重影响从事刑事辩护的律师数量。律师从事或者不从事刑事辩护工作的原因是多方面的。赋予辩护律师民事赔偿豁免权，未必会吸引更多的律师从事刑事辩护工作。对辩护律师的失职行为课以民事责任，也未必会导致辩护律师数量的减少。事实上，如果对辩护律师的失职行为课以民事责任能减少不称职的辩护律师，这反而是一件好事。毕竟，我们不仅应关注被告人是否可以获得辩护律师的帮助，更应关注辩护律师为被告人提供的刑事辩护质量。[23]
另外，对辩护律师提起民事失职诉讼，不是限制辩护律师的自由裁量权，而是制裁辩护律师的失职行为。在民事失职诉讼中，辩护律师正当行使自由裁量权的行为是不会被认定为失职行为的。事实上，其他职业（如医生）领域内的经验也表明，允许民事失职诉讼不会不当地限制职业者的自由裁量权。因此，那种认为要求辩护律师承担民事责任会不当抑制辩护律师的自由裁量权，并进一步损及辩护律师、法院、被告人利益的认知也是值得商榷的。
3．司法豁免适用于辩护律师吗？
在司法领域，为了实现特定目的，确实建立了一系列的豁免制度，分为司法豁免、准司法豁免和言论豁免。[24]三类豁免的目的、适用的主体以及豁免的程度各不相同。司法豁免适用于解决争议的公共官员（如法官）和私人（如仲裁者）。对争议的裁决者实行豁免，目的在于确保裁决者独立地、毫无顾忌地行事。为了实现这一目的，各国对司法豁免一般实行绝对豁免。也就是说，即便裁决者恶意或故意行事，也不得对其提起民事诉讼。准司法豁免，一般适用于从事官方行为的公共官员，目的在于确保政府有效运转。[25]对检察官的豁免就是准司法豁免。各国对准司法豁免一般实行有条件的豁免。也就是说，只有善意的行为才可以豁免。言论豁免适用于所有庭审的参与者（包括辩护律师）在法庭上的发言，目的在于鼓励诉讼程序的参与者自由发言，以确保法院有完全的信息决定案件。[26]各国对言论豁免一般实行绝对豁免。
具体到刑事司法来说，赋予法官和检察官民事豁免权，主要是基于两方面的考虑：一是法官和检察官所处的公共服务地位，要求他们必须积极、有效地履行义务。允许对他们履行义务的行为提起失职诉讼，会抑制他们的工作热情，分散他们的精力，这不利于公共利益的实现。[27]二是法官和检察官履行职责的影响范围广。在Ferri v. Ackerman案中，美国联邦最高法院的斯蒂文大法官指出：“检察官和法院代表的是整个社会的利益。在履行职责时，他们会对很大范围的人造成不利影响。受不利影响的每一个人都有可能是潜在的诉讼源。为了确保这些官员无畏地、公正地处理公共事务，有必要赋予他们豁免权。”[28]
根据民事豁免的原理，对辩护律师实行民事豁免显然不具有正当性。这是因为：首先，赋予辩护律师民事失职豁免，不仅不能促进公共利益的实现，反而会损害公共利益。建立辩护制度的目的在于实现公共利益。与其他主体不同，辩护律师是通过积极、称职地为被告人辩护的方式实现公共利益的。赋予辩护律师民事豁免权，也就意味着放弃了对辩护律师失职行为的有效监督方式。对于贫穷者来说，赋予辩护律师民事豁免权，几乎等于剥夺了他督促辩护律师积极辩护的唯一手段。其次，相较于法官、检察官等公共官员，辩护律师行为的影响范围只有被告一方，这就决定了辩护律师受琐碎的、侵扰性的民事失职诉讼的量要小的多。加之，被告人对辩护律师提起的民事失职诉讼受到很多限制，辩护律师受到无根据的、侵扰性的民事失职诉讼的可能性是很小的。
4．对辩护律师课以民事责任会导致重复诉讼和对判决的间接攻击吗？
允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼是在变相鼓励被告人进行重复诉讼或者对判决进行间接攻击的说法也是站不住脚的。定罪后的救济程序，争议的焦点是辩护律师的不称职行为是否对判决的公正性造成了影响，它要解决的核心问题是是否需要撤销原判发回重审。民事失职诉讼争议的焦点是辩护律师的不称职行为是否对被告人造成的损害及损害的大小，它要解决的是赔偿问题。因此，允许被告人对辩护律师的不称职行为提起民事失职诉讼不是对生效判决的重复诉讼，也不是对生效判决的间接攻击。虽然确保诉讼的终局性是必要的，但是维护判决的终局性并不是决定性的。况且，即便救济程序对辩护律师行为的认定与民事失职诉讼对辩护律师行为的认定不一致，也并不能说，两者的不同损害了司法的权威。因为，两者适用的标准是不一样的，根据不同的标准对同一行为做不同的评价是正常的。
5．其他制裁措施有效吗？
关于其他制裁方式可以预防辩护律师不称职行为的主张是值得商榷的。相较于其他制裁方式，民事制裁具有无法替代的独特优势。民事赔偿既可以补偿被告人所受的损害，又可以对辩护律师进行威慑。其他制裁方式根本不能代替民事赔偿对被告人的救济。对被告人来说，撤销原判发回重审，只是对其本应享有的权利的补救，他无法从中获得任何额外补偿。同样，职业惩戒的目的在于对辩护律师本人进行惩罚，并对其他律师进行威慑，受到无效辩护侵害的被告人充其量只能从中获得些许的精神慰藉。刑事制裁则仅适用于非常严重的故意行为。对于被告人来说，只有民事赔偿，才是对其所受损害的真正补偿。
事实上，对辩护律师课以民事责任不仅不会导致上述不利后果，而且还有助于提升人们对法律制度的信任。在律师业务越来越商业化、民众权利意识日益增强以及几乎所有的职业者都要因失职承担民事责任的情况下，仅仅赋予律师民事赔偿豁免权，不仅会被指责为司法界在搞“自我保护”，[29]而且也会侵蚀人们对法律制度的信任。[30]说到底，是否赋予辩护律师民事豁免权，涉及两种相互冲突利益的平衡。一方面是被告人利益的维护，另一方面是司法利益的维护。[31]在人权保障呼声高涨的今天，片面牺牲被告人利益的做法很难获得各界的支持。也正因为如此，实行辩护律师民事豁免的国家或地区也正在放弃对辩护律师实行民事豁免的做法。
三 对指定辩护是否适用民事豁免
在是否赋予辩护律师民事豁免权问题上，还存在着另一种争论—对委托辩护与指定辩护是否需区别对待。有一种观点认为，对委托辩护与指定辩护应一视同仁，要么一同享有民事豁免权，要么一同承担民事责任。另一种观点认为，对委托辩护与指定辩护应区别对待，对委托辩护律师的失职行为课以民事责任，对指定辩护律师则实行民事豁免。[32]那么，对指定辩护律师赋予民事豁免权的理由是否合理呢？
（一）对指定辩护适用民事豁免的理由
支持对指定辩护适用民事豁免的理由主要有二：
首先，指定辩护律师在工作方式上更类似于检察官，检察官享有民事豁免权，指定辩护律师也应享有。这一观点认为，在工作方式上，指定辩护律师更类似于检察官。比如，两者都不能挑选案件，两者都履行公共职责。在指定辩护的情况下，对于法院的指定，如无正当理由辩护律师是不能拒绝的，而且指定辩护的费用一般都很少。在委托辩护的情况下，律师则可以挑选被告人，而且收费也是合理的。两者的不同决定了对于与检察官工作方式类似的指定辩护律师也应赋予民事豁免权。
其次，指定辩护律师更容易引发被告人的不满，相应地，也更容易受到琐碎的、无根据甚至报复性民事失职诉讼的侵扰。在委托辩护的情况下，辩护律师是由被告人选任的，辩护律师也可以拒绝被告人的选任。这种双向选择关系决定了，两者之间有一定的信任基础。由于存在着信任关系，即便被告人对辩护律师的行为不理解或者存在误解，他也会善意地理解律师的行为，这可以在很大程度上降低被告人将对辩护律师的误解转化为不满的概率。更为重要的是，在委托辩护的情况下，律师费是由被告人支付的，被告人对律师的任何要求都受制于经济支出的考虑。在委托辩护的情况下，两者之间的信任关系以及成本因素对被告不合理要求的过滤作用，共同决定了被告人对辩护律师的不满要少的多。与委托辩护不同，在指定辩护的情况下，辩护律师不是由被告人选任的，而且被指定的辩护律师也不能拒绝受理案件。更为重要的是，在指定辩护的情况下，辩护律师的费用是由国家支付的，而且费用普遍比较低，这就决定了，辩护律师与被告人之间的信任关系很难建立。由于缺乏信任关系，对于辩护律师的行为，被告人未必能做善意的解读。因此，在指定辩护的情况下，被告人对辩护律师行为的误解更容易演变为不满。另外，在指定辩护的情况下，被告人无需支付律师费用，他可以毫无顾忌地向辩护律师提各种要求。一旦这些要求没有得到满足，被告人就会对辩护律师不满。[33]正因如此，相较于委托辩护律师，指定辩护律师更需要民事豁免的庇护。
总之，支持对指定辩护律师实行民事豁免的观点认为，对指定辩护律师课以民事责任，会为贫穷者对辩护律师提起不当的、琐碎的民事赔偿诉讼打开闸门。应付这些不当的、琐碎的民事赔偿诉讼，不仅会分散指定辩护律师的精力，而且也会阻止其他律师加入指定辩护的队伍，这会使得本已步履维艰的指定辩护更难以运转。相反，赋予指定辩护律师民事豁免权，则可以保护指定辩护律师免于不当的、琐碎的民事失职诉讼，这可以使他节省大量的时间、精力和资源以代理更多的贫困者，也有利于鼓励其他律师积极加入指定辩护的队伍。[34]
（二）对指定辩护适用民事豁免理由的质疑
首先，无论是委托辩护律师还是指定辩护律师，都有义务为被告人积极辩护。委托辩护与指定辩护的主要区别是付费主体不同。对指定辩护律师实行民事豁免，无异于在公开宣称：贫穷者有权获得律师，但是律师可以对被告人不负责。这与为被告人指定辩护的目的是背道而驰的。在Ferri v. Ackerman案中，美国联邦最高法院的史蒂文斯大法官指出：“相比较而言，指定律师的职责与委托律师的职责更为接近。他们的主要职责是维护被告人的利益，而不是服务于大众。惧怕不成功的辩护引致失职诉讼与保护被告人的职责并不冲突。恰恰相反，民事失职诉讼有助于鞭笞指定辩护律师积极履行对被告人的保护职责。”[35]他更进一步指出，“政府对指定辩护律师进行补偿，目的在于尽量减少委托辩护与指定辩护的差距，让他们承担同样的职业责任，并受同样的控制。事实上，无数的个人以这样或那样的形式接受了政府提供的资金，法律并未剥夺他们起诉的权利。[36]因此，不能因为被告人没有支付费用就剥夺他获得民事赔偿的权利，也不能因为指定辩护费用是由国家支付的而禁止被告人提起诉讼。
其次，对委托辩护律师课以民事责任，而对指定辩护律师赋予民事豁免权，会造成富裕者与贫穷者之间的不平等。仅仅因为贫穷者支付不起律师费，就剥夺其获得民事赔偿的权利，与平等司法的理念是背道而驰的。这无异于在公开宣称：一个人享有权利的多少取决于他拥有财富的多寡。
再次，赋予指定辩护律师民事豁免权，剥夺的不仅仅是贫穷者获得赔偿的权利，而且也剥夺了他获得有效辩护的权利，这是赋予指定辩护律师民事豁免权的最大弊端。这是因为，赋予指定辩护律师民事豁免权，等于降低了指定辩护律师的注意义务，这会导致贫穷者享受的辩护质量下降。贫穷者无法利用经济因素刺激律师积极辩护，也不能随意解聘律师。[37]失职诉讼是他所能掌控的督促辩护律师积极辩护唯一手段。因此，对指定辩护律师的失职行为课以民事责任更具现实意义。
关于是否应赋予指定辩护律师民事豁免的争论，其实质是指定辩护律师的角色定位之争。尽管指定辩护与委托辩护在工作方式上确实存在一定的差异，但是这种差异并不能否认这样一个事实：无论是指定辩护还是委托辩护，辩护律师都是在为被告人的利益进行辩护。两者的同质性决定了，对两者应一视同仁。既然委托辩护律师应承担民事责任，指定辩护律师也应承担民事责任。对于指定辩护律师更容易受被告人民事失职诉讼侵扰的问题，可以通过改革指定辩护制度来解决。
四 辩护律师民事责任的构成要件
既然辩护律师与民事代理律师一样，应对其失职行为承担民事责任，那么，辩护律师与民事代理律师的民事责任在构成要件上应一视同仁还是区别对待？有观点认为，辩护律师、民事代理律师与其他专业人员的失职行为在本质上是一样的，因此，在责任构成上应统一适用四要件理论。也就是说，只有同时具备以下四个要件，辩护律师才需对其行为承担民事责任：一是辩护律师对被告人负有一定的义务；二是辩护律师违反了对被告人负有的义务；三是损害后果；四是辩护律师的失职行为与损害后果之间有近因关系。[38]另一种观点则认为，对辩护律师的民事失职责任与民事代理律师的失职责任应区别对待。持这种观点的人认为，除了满足四要件外，要求辩护律师承担民事失职责任还应满足一系列的额外要件，比如被告人必须获得定罪后救济、被告人必须证明自己事实上无罪等。[39]这些分歧提出了以下问题：
