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曲靖市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 22:25:54  浏览:8075   来源:法律资料网
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曲靖市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法

云南省曲靖市人民政府


曲靖市人民政府公告第33号


现公布《曲靖市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法》,自2008年6月26日起施行。



曲靖市人民政府

二○○八年六月十一日



曲靖市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法


第一章 总 则


第一条 为了规范本市国有建设用地使用权出让行为,优化土地资源配置,建立公开、公平、公正的土地使用市场,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国招标投标法》、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市范围内以招标、拍卖或者挂牌方式出让国有建设用地使用权的,适用本办法。

本办法所称招标出让国有建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门(以下简称出让人)发布招标公告,邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标,根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。

本办法所称拍卖出让国有建设用地使用权,是指出让人发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

本办法所称挂牌出让国有建设用地使用权,是指出让人发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

第三条 招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权,应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。

第四条 国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让活动应当有计划地进行。土地储备机构应当在国土资源行政主管部门的直接领导下根据本辖区经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让年度计划,经国土资源行政主管部门审核,报经同级人民政府批准后,及时向社会公开发布。

第五条 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,必须以招标、拍卖或者挂牌出让方式供地。商品住宅用地原则上采取拍卖方式出让。

前款规定的工业用地包括仓储用地,但不包括采矿用地。

第六条 招标、拍卖或挂牌出让标底或底价应当根据土地估价结果、产业政策以及土地市场状况等因素综合确定。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。

确定招标标底,拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价,投标、竞买保证金,应当实行集体决策。竞买保证金不得低于起叫价、起始价、底价的20%。

招标标底和拍卖挂牌的底价,在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束前应当保密。

第七条 中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,除法律、法规另有规定外,均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。

除工业用地和旅游、商业等具有其他综合目标或特定社会公益建设条件的经营性用地可拟定出让地块的产业类型、环保要求等内容为前置条件,经营性用地一律不得设定准入前置条件。

参与国有建设用地拍卖或挂牌出让活动的申请人须向出让人递交申请书,报出一个最低价,经资格审核同意后,与出让人自愿签订《竞买协议书》,约定如申请人没有以等于或高于所报出的最低价参加竞买的,没收其保证金。

第八条 招标拍卖挂牌活动结束后,出让人应在10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场或媒介公布。

出让人公布出让结果,不得向受让人收取费用。

第九条 受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。

未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。


第二章 国有建设用地使用权招标出让


第十条 属下列情形之一的,采用招标出让方式确定使用者:

(一)以获取较高土地收益为目的,并具有其他综合目标或特定社会公益建设条件的;

(二)土地用途有严格限制,只有少数单位或个人有竞投意向的。

第十一条 国有建设用地使用权招标可采用公开招标或邀请招标方式进行,采取什么方式根据实际情况决定,采用邀请招标方式的,应向三个以上的特定法人、组织或个人发出招标邀请书。

第十二条 出让人或土地储备机构应当根据招标地块的情况编制招标文件。招标文件应包括投标须知、招标公告(招标邀请书)、标书、招标地块宗地图、土地使用条件、评标原则、中标通知书、国有建设用地使用权出让合同等。

公告应当至少在投标前20日发布,公告招标出让宗地的基本情况和招标的时间、地点。

第十三条 招标公告应包括下列内容:

(一)出让人的名称和地址;

(二)出让宗地的现状、面积、界址、空间范围、使用年限、用途、规划设计要求;

(三)投标人的资格要求及申请取得投标资格的办法;

(四)索取招标出让文件的时间、地点及方式;

(五)招标时间、地点、投标期限、投标方式等;‘

(六)确定中标人的标准和方法;

(七)投标保证金;

(八)其他需要公告的事项。

第十四条 投标人应在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告或投标邀请书规定可以邮寄标书的,投标人可以邮寄,但须在投标截止时间前收到方为有效。

标书投入标箱后,不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任。

第十五条 出让人或土地储备机构按照招标公告或招标邀请书规定的时间、地点开标,邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况,工作人员当众开启标箱,点算标书。投标人少于3人的,应当终止招标活动。投标人不少于3人的,应当逐一宣布投标人名称、投标价格或投标文件的主要内容,工作人员应有3人以上。

第十六条 具有下列情形之一的,为无效投标文件:

(一)投标文件未密封的;

(二)未按规定缴纳投标保证金的;

(三)申请文件不齐全或不符合规定的;

(四)委托他人代理,委托文件不齐全或不符合规定的;

(五)投标文件未加盖投标人印鉴,也未经法定代表人签署的;

(六)投标人对同一个标的有两个或两个以上报价的;

(七)评标小组认为投标文件无效的其他情形。

第十七条 评标由国土资源行政主管部门或委托土地储备机构具体负责和组织实施。评标小组由出让人代表、监察、财政、审计、规划等有关部门人员组成,成员人数为5人以上的单数。

评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或说明,但是澄清或说明不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。

评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审。

第十八条 招标人根据评标结果,确定中标人,

按照价高者得的原则确定中标人的,可以不成立评标小组,由招标主持人根据开标结果,确定中标人。

对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。

第十九条 组织实施者应当在定标之日起三日内向中标人发出《中标通知书》,并同时向其余投标人发出《落标通知书》。

中标人应当在《中标通知书》约定的时间内与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。中标人支付的投标保证金抵作土地出让价款,其他投标人缴纳的投标保证金在招标工作结束后五个工作日内予以退还,不计利息。


第三章 国有建设用地使用权拍卖出让


第二十条 属下列情形之一的,采取拍卖方式进行;

(一)以获取最高土地收益为目标,以出价最高为条件确定土地使用者的;

(二)任何单位或个人都可以竞买的;

(三)土地用途无特别限制或要求的。

第二十一条 出让人或土地储备机构应当根据拍卖地块的情况编制拍卖文件。拍卖文件应当包括拍卖公告、拍卖地块宗地图、土地使用条件、竞买申请书、拍卖成交确认书、国有建设用地使用权出让合同等。

第二十二条 拍卖公告应包括下列主要内容:

(一)出让人的名称或地址;

(二)拍卖宗地的现状、面积、界址、空间范围、使用年限、用途、规划设计条件;

(三)竞买人的资格要求以及申请取得竞买资格的办法;

(四)拍卖的时间和地点及竞价方式;

(五)确定竞得人的标准、方法;

(六)索取拍卖出让文件的时间、地点及方式;

(七)竞买保证金;

(八)其他需要公告的事项。

拍卖公告应当至少在拍卖开始日前20日向社会发布。

第二十三条 有下列情形之一的申请文件,为无效申请:

(一)在竞买申请截止日后收到的;

(二)文件不齐全或不符合规定的;

(三)未按文件规定缴纳竞买保证金的;

(四)申请人不具备竞买资格的;

(五)委托他人代理,代理文件不齐全或不符合规定的;

(六)法律法规规定的其他情形。

第二十四条 拍卖会按以下程序进行:

(一)主持人点算竞买人;
(二)主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年限、规划要求和其他有关事宜;

(三)主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度,没有底价的,应当明确提示;

(四)主持人报出起叫价;

(五)竞买人举牌应价或者报价;

(六)主持人确定该应价或者报价后,继续竞价;

(七)主持人连续三次宣布同一应价或者报价,而没有再应价或者报价的,主持人落槌表示拍卖成交;

(八)主持人宣布最高应价者或者报价者为竞得人。

(九)与竞得人签订《拍卖成交确认书》。

参与拍卖的竞买者不足3家或竞买人的最高应价(或报价)未达到底价时,主持人应当终止拍卖。

第二十五条 拍卖成交后,竞得人应在《拍卖成交确认书》约定的时间,与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。竞得人缴纳的竞买保证金,抵作土地出让价款。其他竞买人缴纳的竞买保证金,在拍卖活动结束后五个工作日内予以退还,不计利息。


第四章 国有建设用地使用权挂牌出让


第二十六条 以拍卖方式出让土地使用权但竞买者不足3家时,以及工业用地可采取挂牌出让。

第二十七条 出让人或土地储备机构应当根据挂牌出让地块的情况编制挂牌出让文件,挂牌出让文件包括挂牌公告、挂牌地块宗地图、规划设计条件、竞买申请书、报价单、挂牌成交确认书、国有建设用地使用权出让合同等。

第二十八条 挂牌公告应包括以下主要内容:

(一)出让人的名称和地址;

(二)挂牌出让地块的面积、界址、空间范围、现状、使用年限、用途、规划设计条件、起始价、增价规则及增价幅度;

(三)竞买人的资格要求以及申请取得竞买资格的办法;

(四)挂牌时间、地点、挂牌期限;

(五)索取提交报价单的时间、地点和方式;

(六)确定竞得人的标准和方法;

(七)竞买保证金;

(八)其他需要公告的事项。

第二十九条 挂牌依照以下程序进行

(一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、起始价、增价规则及增价幅度等,在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布;

(二)符合条件的竞买人填写报价单报价;

(三)挂牌主持人确认该报价后,更新显示挂牌价格;

(四)继续接受新的报价;

(五)挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人;

(六)挂牌时间不得少于10日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度;

(七)与竞得人签订《挂牌成交确认书》。

第三十条 挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满,挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者,并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的,挂牌出让转入现场竞价,通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格,没有竞买人表示愿意继续竞价的,按照下列规定确定是否成交:

(一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价不低于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;

(二)在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;

(三)在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价的或者均不符合其他条件的,挂牌不成交。

第三十一条 竞得人应在《挂牌成交确认书》约定的时间内,与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。竞得人缴纳的竞买保证金,抵作土地出让价款,其他竞买人缴纳的竞买保证金,在挂牌结束后五个工作日内予以退还,不计利息。


第五章 法律责任


第三十二条 中标人或竞得人有下列行为之一的,视为违约,取消其中标、竞得资格,所签《国有建设用地使用权出让合同》无效。土地使用权由市、县国土资源行政主管部门依法收回,交由土地储备机构储备,投标(竞买)保证金不予退还,造成损失的,责任方应依法承担赔偿责任。

(一)中标人或竞得人开出的银行支票或汇票在有效期内不能兑现或不能全部兑现。

(二)中标人或竞得人逾期或拒绝签订《成交确认书》的;

(三)中标人或竞得人逾期或拒绝签订《国有土地使用权出让合同》的;

(四)中标人或竞得人提供虚假文件隐瞒事实的;

(五)中标人或竞得人通过行贿、恶意串通等非法手段中标或竞得的。

(六)中标人或竞得人签订《成交确定书》或《国有土地使用权合同》后申请放弃国有土地使用权的。

第三十三条 参与国有建设用地拍卖或挂牌出让活动的竞买人如未按所签《竞买协议书》参加竞买,按约定条款没收其保证金,并由国土资源等部门将竞买人有关情况记入诚信档案。

第三十四条 国土资源行政主管部门工作人员在招标、拍卖、挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第三十五条 本办法由曲靖市人民政府负责解释。

第三十六条 本办法自2008年6月26日起施行。2002年10月22日发布的《曲靖市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让暂行办法》(曲靖市人民政府第17号令)同时废止。


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刑事附带民事诉讼中存在的问题与思考

郝鑫


  刑事附带民事诉讼是指由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的被害人,以及人民检察院对国家、集体财产因被告人的犯罪行为遭受损失,在刑事诉讼过程中,提出要求赔偿的诉讼活动。修改后的《刑事诉讼法》对“附带民事诉讼”仍是二条原则性规定,最高人民法院1994年3月21日公布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》(以下简称规定)对附带民事诉讼部分作了一些具体规定,但仍有许多问题没有明确下来,还有些规定存在法律冲突的情况。笔者结合办案实践,拟在以下的几个方面浅谈拙见,尽抛砖之力,以求法律在附带民事诉讼方面的健全完善。

一、刑罚与赔偿的关系问题

  刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中解决的民事诉讼,它是因被告人的犯罪行为引起的损害赔偿的民事诉讼,虽是一种附带诉讼,但具有相对独立性。附带民事诉讼的构成条件及审理程序均具有严格的规定,虽是二诉合一,但刑事诉讼与附带民事诉讼决不能混为一谈,成为相互制约的条件。不能因民事赔偿而减轻刑事处罚,也不能以加重刑罚代替赔偿。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法,它不能消除受害人物质损害的后果;赔偿则是损害之债的履行,是对犯罪行为所致财产损失的补偿,用以消除物质损害的后果,并不涉及人身权利的处罚。二者虽然针对同一犯罪事实,但决不能互相代替。实践中很多法院因怕麻烦,或以刑罚代替赔偿,驳回受害人的附带民事诉讼请求,或者对可能判处三年以下有期徒刑的被告(尤其是轻伤害案件的被告人),只要附带民事诉讼部分予以赔偿,就视为有悔罪表现,判处缓刑,而不考虑犯罪情节和犯罪手段等其他因素。这些作法是对刑事处罚与民事赔偿关系的误解,也是对法律的滥用。刑罚解决不了受害人的物质损失,同样赔偿也代替不了法律对犯罪行为的惩罚。附带民事诉讼只是为了简化诉讼程序,减少当事人的诉累而与刑事诉讼一并审理,并规定在刑事部分审理后再审民事部分。而有些法院却在刑事部分庭审前,主持当事人对民事部分先行调解,如能达成协议,刑事部分则从轻处罚或适用缓刑,这是严重违法的。《规定》第71条明确规定附带民事诉讼必须在刑事部分审理结束后进行,实践中应坚决杜绝以钱买刑,以赔偿代替刑罚的现象。应当明确,刑罚与赔偿并不存在相互制约的关系,只是两个诉讼程序的两种制裁手段,从这个角度讲,二者是平行的,并不直接发生关系。明确这点,对司法实践正确适用刑罚和正确适用赔偿,维护法律的严肃性和维护当事人的合法权益具有重要意义。

二、赔偿的原则问题

  《规定》第62条明确了赔偿原则“因犯罪行为遭受物质损失,已经得到退赔而仍不能弥补损失的被害人,也可以提起附带民事诉讼,但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的,人民法院裁定驳回”。可以看出,附带民事诉讼的赔偿原则是以被告人确有赔偿能力为前提的。笔者认为,这样规定有失偏颇。附带民事诉讼实质上是民事诉讼,应适用民事诉讼法律的有关规定,在赔偿问题上应采取实际损失赔偿的原则,至于被告人是否有执行能力,则不是法院判决时应当考虑的问题。如果被告隐匿财产、转移赃物,妄图“受苦一时,舒服一世”,或者被告人没有被追究刑事责任或者被判处缓刑,虽然在判决时没有财产,则日后有能力赔偿时,却没有法律约束其履行赔偿义务,这不利于彻底惩戒犯罪分子,对受
害人也是显然不公平的。
  笔者认为,最高人民法院之所以作出这条规定,是否主要考虑附带民事诉讼不发生移送执行的问题,避免附带民事诉讼执行过多牵扯刑庭的精力。但这样规定,不能使受害人的损失得到赔偿,不利于切实维护受害人的合法权益,法院的判决对受害人的赔偿请求不予支持,那么受害人合法权益又靠什么来保护呢?如果被告人日后被发现有财产足以赔偿,受害人又没有法律文书支持,依据什么申请执行呢?所以笔者认为附带民事诉讼不应以判决时被告人的赔偿能力作为是否对受害人赔偿请求给予支持的根据,而应按照民事法律的规定,实行实际损失赔偿原则,不给犯罪分子以可乘之机,切实维护受害者的合法权益,也保证适用法律的一致性。为避免增加刑庭的工作量,建议附带民事诉讼案件的执行由专职民事执行工作的执行庭统一执行,便于法院内部分工明确,各司其职。

三、共同致害人的连带赔偿问题

  在共同犯罪中,被追究刑事责任的被告应承担附带民事诉讼的赔偿责任,而没有被追究刑事责任的其他共同致害人是否承担赔偿责任呢?如三人共同伤害案中,其中一人持刀将受害人捅成重伤,其他二人没有被追究刑事责任,也没有直接造成受害人的重伤的后果,此二人是否不应当承担赔偿责任呢?实践中对此认识不一,处理结果也不相同。笔者认为,没有被追究刑事责任的共同致害人也应当承担赔偿责任,因为共同致害人虽然没有被追究刑事责任,但由于其参与了共同犯罪活动,其犯罪活动不仅触犯了刑法,而且造成被害人的经济损失。触犯刑法要受到刑罚处罚,只是由于情节轻微或有其他从宽表现而没有被追究刑事责任,但由于其共同犯罪行为造成被害人的经济损失,应按民事诉讼法的有关规定,视为共同侵权人,承担连带赔偿责任。实践中有的法院对没被追究刑事责任的共同致害人判决不承担赔偿责任,有的法院让被害人向未被追究刑事责任的共同致害人另行提起民事诉讼,这些做法,人为割裂了同一损害的赔偿法律关系,不利于划分共同致害人承担的责任比例,增加了被害人的诉累,也不利于法院的审理。另外,法院对另案处理的共同致害人也应一并作出附带民事诉讼判决,因为按民诉法规定,侵害事实清楚,即使被害人不到庭,法院也可以缺席判决,对于所有共同侵权人,则应判决承担连带赔偿责任。

四、达成调解协议并给付后被害人能否提起附带民事诉讼问题

  被害人在刑事立案后提起附带民事诉讼或者在刑事判决生效后,提起民事诉讼,都是当事人的权利,不应受到限制,但提起附带民事诉讼之后又单独提起民事诉讼,则是不允许的。因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼,当事人不可就同一事实提起二次民事诉讼请求,受害人只能选择其一。但是在公诉案件起诉到法院前,当事人双方就民事赔偿部分达成调解协议并已给付后,受害人能否提起附带民事诉讼呢?笔者认为,附带民事诉讼,是法律赋予受害人的诉讼权利,不管受害人在公安机关,检察机关,还是私下达成了调解协议,受害人均有权在案件移送法院后,提起附带民事诉讼,法院应该受案,并审查调解协议内容是否违法,是否是双方当事人的真实意思表示,是否存在欺诈、胁迫或重大误解,而不应不经审查就不予立案或驳回诉讼请求。公安、检察机关制作的调解协议,均不具备强制执行的效力,因其调解依据的是单行法规而不是民事法律,二者在具体问题的规定上并不完全一致。如公安机关处理道路交通事故案件依据的是国务院《道路交通事故处理办法》,该办法对损害赔偿规定只赔偿直接损失,不包括营运损失等间接损失,而《民法通则》规定损害赔偿指实际损失赔偿,包括直接损失和间接损失。二者在赔偿项目和赔偿数额上存在差异。被害人在公安部门接受调解后,仍可就赔偿不足部分向法院提起附带民事诉讼,法院应依法受理并予以支持。

五、精神损害赔偿问题

  新《刑诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为,而遭受物质损失的,在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”,根据这条规定附带民事诉讼只适用于物质损失,精神损害则排除在外。笔者认为,这样规定欠妥。首先,附带民事诉讼实质上是民事诉讼,以民事实体法律为内容,受民事实体法律的制约。《民法通则》第120条明确规定“公民名誉权受到侵害的,可以要求赔偿损失”。因而,民事法律对精神损害是给予赔偿的,这就造成附带民事诉讼与民事诉讼就同一问题适用法律的不一致。司法实践中,各地法院在审理民事案件时,不仅对侵犯名誉权的案件,判令精神损害赔偿,而且对非侵犯名誉权的案件,也判令精神损害赔偿。如北京海淀区法院对贾国宇因燃气罐爆炸引起毁容案判决责任人赔偿精神损害费10万元人民币,法庭认为“人身损害赔偿应当依法按照实际损失确定,实际损失除物质以外,也包括精神损失,即实际存在的无形精神压力与痛苦”;还有北京朝阳区法院对于金华医疗事故造成精神损害判令责任单位赔偿精神损害费12万元。这些司法判例,充分说明我国法制建设的逐步完善和对人权保护的加强,而刑事诉讼法律不仅在精神损害赔偿方面没有发展,反而与原有的民事法律相冲突,导致附带民事诉讼对精神损害不予赔偿,而单独提起民事诉讼则给予赔偿的法律怪状。新刑事诉讼法修改前,司法界已注意到这一现象,最高人民法院于1993年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中,说明“侵犯名誉权构成犯罪,被害人可以提起附带民事诉讼”,体现了附带民事诉讼中,可以要求精神损害赔偿这一原则;另外,最高人民法院公报1990年公布了唐敏诽谤案两审判决均对精神损害给予赔偿,这些都表明我国的精神损害赔偿不仅有章可循,而且精神损害赔偿的范围正在不断扩大。精神损害赔偿能更加全面、切实地给受害人以精神上的安慰和心灵上的补偿,是我国法制建设发展和完善的重要内容。
  综上所述,我国现行的刑事诉讼法律对附带民事诉讼在某些方面缺乏明确的具体的规定,在赔偿的原则和精神损害赔偿等方面存在着法律适用冲突,在司法实践中更有大量的以罚代刑的现象,造成同种案件因地而异,因人而异,因适用法律不同而结论截然相反的情况。这些现象的存在严重干扰着我国司法界对附带民事诉讼案件的审理,笔者希望关于附带民事诉讼的法律解释尽快出台,关于法律适用中的矛盾问题尽快修改,充分发挥新刑诉法在打击犯罪、保护人权方面的积极作用,推进我国民主和法制建设的进程。

四、达成调解协议并给付后被害人能否提起附带民事诉讼问题

  被害人在刑事立案后提起附带民事诉讼或者在刑事判决生效后,提起民事诉讼,都是当事人的权利,不应受到限制,但提起附带民事诉讼之后又单独提起民事诉讼,则是不允许的。因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼,当事人不可就同一事实提起二次民事诉讼请求,受害人只能选择其一。但是在公诉案件起诉到法院前,当事人双方就民事赔偿部分达成调解协议并已给付后,受害人能否提起附带民事诉讼呢?笔者认为,附带民事诉讼,是法律赋予受害人的诉讼权利,不管受害人在公安机关,检察机关,还是私下达成了调解协议,受害人均有权在案件移送法院后,提起附带民事诉讼,法院应该受案,并审查调解协议内容是否违法,是否是双方当事人的真实意思表示,是否存在欺诈、胁迫或重大误解,而不应不经审查就不予立案或驳回诉讼请求。公安、检察机关制作的调解协议,均不具备强制执行的效力,因其调解依据的是单行法规而不是民事法律,二者在具体问题的规定上并不完全一致。如公安机关处理道路交通事故案件依据的是国务院《道路交通事故处理办法》,该办法对损害赔偿规定只赔偿直接损失,不包括营运损失等间接损失,而《民法通则》规定损害赔偿指实际损失赔偿,包括直接损失和间接损失。二者在赔偿项目和赔偿数额上存在差异。被害人在公安部门接受调解后,仍可就赔偿不足部分向法院提起附带民事诉讼,法院应依法受理并予以支持。

五、精神损害赔偿问题

  新《刑诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为,而遭受物质损失的,在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”,根据这条规定附带民事诉讼只适用于物质损失,精神损害则排除在外。笔者认为,这样规定欠妥。首先,附带民事诉讼实质上是民事诉讼,以民事实体法律为内容,受民事实体法律的制约。《民法通则》第120条明确规定“公民名誉权受到侵害的,可以要求赔偿损失”。因而,民事法律对精神损害是给予赔偿的,这就造成附带民事诉讼与民事诉讼就同一问题适用法律的不一致。司法实践中,各地法院在审理民事案件时,不仅对侵犯名誉权的案件,判令精神损害赔偿,而且对非侵犯名誉权的案件,也判令精神损害赔偿。如北京海淀区法院对贾国宇因燃气罐爆炸引起毁容案判决责任人赔偿精神损害费10万元人民币,法庭认为“人身损害赔偿应当依法按照实际损失确定,实际损失除物质以外,也包括精神损失,即实际存在的无形精神压力与痛苦”;还有北京朝阳区法院对于金华医疗事故造成精神损害判令责任单位赔偿精神损害费12万元。这些司法判例,充分说明我国法制建设的逐步完善和对人权保护的加强,而刑事诉讼法律不仅在精神损害赔偿方面没有发展,反而与原有的民事法律相冲突,导致附带民事诉讼对精神损害不予赔偿,而单独提起民事诉讼则给予赔偿的法律怪状。新刑事诉讼法修改前,司法界已注意到这一现象,最高人民法院于1993年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中,说明“侵犯名誉权构成犯罪,被害人可以提起附带民事诉讼”,体现了附带民事诉讼中,可以要求精神损害赔偿这一原则;另外,最高人民法院公报1990年公布了唐敏诽谤案两审判决均对精神损害给予赔偿,这些都表明我国的精神损害赔偿不仅有章可循,而且精神损害赔偿的范围正在不断扩大。精神损害赔偿能更加全面、切实地给受害人以精神上的安慰和心灵上的补偿,是我国法制建设发展和完善的重要内容。
  综上所述,我国现行的刑事诉讼法律对附带民事诉讼在某些方面缺乏明确的具体的规定,在赔偿的原则和精神损害赔偿等方面存在着法律适用冲突,在司法实践中更有大量的以罚代刑的现象,造成同种案件因地而异,因人而异,因适用法律不同而结论截然相反的情况。这些现象的存在严重干扰着我国司法界对附带民事诉讼案件的审理,笔者希望关于附带民事诉讼的法律解释尽快出台,关于法律适用中的矛盾问题尽快修改,充分发挥新刑诉法在打击犯罪、保护人权方面的积极作用,推进我国民主和法制建设的进程。



关于加强水上交通事故调查处理工作的通知

国家海事局


关于加强水上交通事故调查处理工作的通知

各直属海事局,各省、自治区、直辖市地方海事局:
近期以来,部分海事管理机构出现了弱化事故调查处理的倾向,有的海事管理机构甚至放弃事故调查处理职能。一些事故不能得到及时报告、调查和处理,不仅不能“查明原因,判明责任”,也导致各种管理关系的混乱,甚至造成了不良的社会影响。
为进一步明确职责,强化水上交通事故调查处理工作,根据有关法律法规的规定,现就进一步加强水上交通事故调查处理工作通知如下:
一、严格执行《关于进一步加强水上交通事故调查处理的通知》(交海发[2004]133号)的要求,认真履行法律、法规赋予的职责。
水上交通事故包括船舶在航行、停泊和作业过程中发生的事故,各海事管理机构不能断定是否是水上交通事故的,应及时向上级部门请示;船舶在厂修、建造过程中发生的事故虽然不属于水上交通事故,如果地方政府要求海事部门进行调查,海事部门要积极参加和配合。
各海事管理机构不得擅自放弃事故调查职能,否则将严肃追究有关管理机关的责任。
二、进一步加强水上交通事故、险情的报告
各海事局应及时将本辖区发生的一般等级及以上的水上交通事故和涉及30人以上遇险的重大险情,不论是否涉及搜救,都应在事故发生后24小时内按附表的格式要求书面传真(“五一”、“十一”和春节黄金周期间,以电子文档形式上报)至部海事局安全处。暂时不能确定事故等级的,按照一般等级以上事故对待。
人员伤亡数量或事故等级发生变化的,要及时续报。
三、扩展事故调查范围,提高管理工作水平
各海事局在调查水上交通事故时,如果对船员的资质发生怀疑,要全面调查当事船员的培训、考试、发证以及船员的资历情况;如果对船舶涉及建造、检验的技术状况发生怀疑,要全面调查船舶的建造、检验情况;如果事故的发生与通航环境相关联,或同一航段多次发生碰撞、搁浅、触礁等事故,要对航标的设置及航道的管理情况等进行调查。
要通过事故调查,不仅查找事故发生的直接原因,也要查找管理中的因素,以不断改进管理工作,提高管理水平。
四、加大责任追究力度,严厉打击肇事逃逸船舶
在判明事故责任时,如果认定当事一方发生事故后逃逸,则逃逸船舶至少负对等责任或主要责任,直至全部责任。
各海事局要充分认识事故调查处理工作的重要性,全面加强事故调查处理工作,要坚持“四不放过”的原则,通过事故调查发现管理过程中的薄弱环节并加以改正,不断提高安全管理水平。
传真:010-65292882,电子信箱:huxichen@msa.gov.cn 。
附件:水上交通事故快报


二○○五年十月十四日
附件:
水 上 交 通 事 故 快 报
海事局 200 年 号
船名 A. 船舶所有人/经营人 A.
B. B.
国籍 / 船籍港 A. / 出发港 A. 目的港 A.
B. / B. B.
事故时间 事故地点
总吨 A. 载货(客)吨(人) A. 船员人数 A. 事故种类
B. B. B.
船舶损失情况 A. 死亡 A. 失踪 A. 受伤 A. 船舶种类 A.
B. B. B. B. B.
事 故 详 细 情 况 事故概况
特殊情况描述
注:1.各局应尽量详细填报有关数据,如果不能在规定时间内报齐有关数据,应当补报,补报时应注明“补报”。
2.表中的A、B代表不同船舶,如果事故涉及两艘以上船舶,另行说明。

负责人: 填表人:
联系电话: 上报日期: