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中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述

杨立新


　　2002年3月20日、21日，全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开专家研讨会，讨论中国人民大学民商事法律科学研究中心受全国人大常委会法工委委托起草的《中国民法典·人格权法编》和《中国民法典·侵权行为法编》的专家建议稿（以下简称“法律建议稿”）。会议由人大常委会法工委民法室主任王胜明和中国人民大学法学院副院长、民商事法律科学研究中心主任王利明教授主持。参加会议的有中国人民大学法学院杨立新教授、姚辉副教授，中国政法大学江平教授、王卫国教授，北京大学魏振瀛教授、王轶副教授，清华大学王保树教授，中国社会科学院法学研究所张新宝教授、于敏副教授，烟台大学郭明瑞教授、房绍坤副教授，吉林大学蔡立冬副教授，中南财经政法大学吴汉东教授，最高人民法院原副院长唐德华教授、李凡副庭长、杨永清法官、陈现杰法官、姚宝华法官，最高人民检察院杨明刚检察官，天津市高级人民法院王宝发教授，法工委退休资深官员魏耀荣教授。

　　会议认为，第九届全国人大常委会对制订中国民法典非常重视，李鹏委员长多次提到要加快制订民法典工作的步法。建国以来，曾经几次起草民法典，都没有完成。这次将起草民法典的工作提到立法机关的重要议事日程上来，加快步伐，时间紧，难度大，特别是整个社会还是处在一个转型时期，还有很多问题没有认识清楚，有些问题规定在民法典上可能会有一定的时代烙印，有些民法制度研究得还不够，困难很多。但是，经过了几十年的准备，制订民法典的条件基本上成熟了。这主要表现是：第一，是社会需要，经过了十几年的经济体制改革，我国初步建立了市场经济体制，又加入了WTO，社会发展急需制订一部完整的民法典。第二，国家陆续颁布了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等民法单行法，正在制订的还有《物权法》，民法典的基干已经有了，这就是制订民法典的最好基础。第三，专家、学者做了大量的学理准备，专著、论著丰富，对各项民法制度都有了较为深入的研究，有了坚实的理论基础。因此，中国民法典现在已经是呼之欲出了。

　　会议对中国人民大学民商事法律科学研究中心提出的“法律建议稿”给予了高度的评价，认为在短时间内就提出了这样具有丰富内容和很高质量的“法律建议稿”草案，是非常难得的，也是非常可贵的。同时，对“法律建议稿”存在的问题以及怎样进行修改，提出了很好的意见。会议建议，起草者根据与会专家的意见进行修改，形成较为完整的“法律建议稿”，提交全国人大常委会法工委。

　　一、关于民法典侵权行为法编的体例和总则问题

　　（一）关于侵权行为法在民法典中的地位

　　多数与会专家认为，制订民法典，侵权行为法应当作为单独的一编。这种意见认为，这种做法不是大陆法系的传统体例，但是制订民法典，如果仍然将侵权行为法放在债法中，确有不妥之处。其理由是：第一，侵权行为法之于债法，其个性大于共性，侵权行为的责任形式已经大大丰富，债法的规则有些不能适用于侵权行为法；同时，侵权法的内容也大大丰富，债法原有的体系也承受不了；《民法通则》对债权和侵权行为责任也是分开规定的，突出了侵权行为法的地位。因而应当把侵权行为法作为单独的一编。第二，侵权行为法是一个权利保护法。民法典的体系是以确立和保护权利为中心，分则的编排就是以权利的性质进行构建的，因而侵权法应当放在分则的各项权利之下。侵权法既然是一个保护权利的法律，只要是合法的权利，就应当受到侵权法的保护，这也是侵权行为法发达的原因。第三，侵权法是确定裁判的规则，是裁判法。国外的一些学者认为，大陆法系的侵权法为什么内容简单，就是解决裁判的原则问题，其他的适用问题交给法官解决，因而形成了大陆法系侵权行为法的判例法发达的现象。就中国的现实情况看，侵权法首先是对权利和利益的补救，不能由法官作为判断，而是要由法律作出规定；侵权行为法的新问题越来越多，适用什么归责原则，具备什么构成要件等等，都不是一个标准，因而表现为归责原则多样化，抗辩事由多样化。如果把这些问题完全交由法官解决，是有问题的，同时也有一个法官的素质问题。因此，接受英美法的经验，法律应当具体规定侵权行为，使之更有利于实践。第四，侵权法就是责任法，也不完全是赔偿法。当前出现了大量的侵害人格权的侵权行为，更多的责任形式不是赔偿，而是增加了新的责任形式，这些不都是债的形式。因此，赞成“法律建议稿”将侵权行为法编作为单独一编的意见。

　　有的专家认为，将侵权行为法单独规定一编，是有创意的，但是，还应当考虑这样做是不是合适。在《民法通则》的体例中，是规定民事责任，将侵权责任和违约责任都规定在一起，这也是一个创举。经过十几年的实践，证明也是有好处的。现在侵权行为编单独编出来，那么违约责任怎么办？因此，还可以考虑按照《民法通则》的做法，单独规定一编“民事责任”，规定侵权责任、违约责任和其他民事责任。

　　第三种意见认为，大陆法系将侵权行为的规定放在债法编，是有道理的，就是考虑侵权行为后果的债的性质，因此，对侵权行为法放在债权法中，也还是应当考虑。

　　（二）关于侵权行为法编的体例问题

　　1．侵权行为法编的体例

　　关于侵权行为法编的编制体例，与会专家提出了很多意见。主要的意见是：

　　第一种意见，赞成“法律建议稿”的做法，即将侵权行为法编分为四章：第一章为总则，第二章为侵权行为的种类，第三章为侵权责任，第四章为损害赔偿。但是，专家也指出，这样的体例也存在一些问题，就是行为和责任脱节，在有些细节上重复，在逻辑上也有一些问题。因而建议还是分四章，第二章和第三章倒换一下位置，先规定侵权行为，再后规定具体的侵权行为类型。

　　第二种意见认为，侵权行为法编最好作为两章，第一章是总则，规定侵权行为法的基本规则，第二章是分则，规定具体侵权行为。第一章将侵权行为法的基本问题都规定清楚，包括归责原则、责任构成、共同侵权、抗辩事由、侵权责任以及损害赔偿等。第二章就规定具体的侵权行为，将需要规定的侵权行为类型都一项一项地规定清楚，便于适用。这就是仿照刑法的体例。

　　第三种意见认为，可以考虑将侵权行为法编分为五章，第一章是一般规定，第二章是侵权行为侵害权利的类型及其责任，第三章是适用过错推定原则的侵权行为类型，第四章是适用无过错责任原则的侵权行为类型，最后第五章是损害赔偿。

　　第四种意见认为，可以考虑将侵权行为法分为三个大块，第一大块是对主要侵权行为的例举，列举的都是特殊的，如果所有的侵权行为都例举的话，规定500条都不够。第二大块规定准侵权行为，不外乎规定两种情况，一是替代责任，要有法律关系的存在；二是对物造成损害作出规定。第三大块，规定责任的承担，有哪些责任方式，损害赔偿金的支付方式等等。

　　2．侵权行为法编内容的详略

　　在讨论侵权行为法编体例的时候，还涉及到了侵权行为法具体内容究竟应当详细还是简略的问题。

　　多数专家意见是，要尽力将侵权行为法编规定得更为详细，现在提出的“法律建议稿”达230多条，是很好的，几乎将现存的侵权行为的类型一网打尽，便于掌握，便于适用，是一个“亲民法”。有的专家说，要把侵权法写成裁判法、亲民法，能够列出来的侵权行为就都列出来，再加上第一条的一般规定，使之成为与时俱进的条文，起到拾遗补缺的作用。这样就更体现亲民的思想。法律规定的很细，不仅使法官明白怎样适用，而且还使老百姓容易理解，明白了法律的规定，就会自己解决纠纷，给老百姓一个武器，效果会更好。

　　有的专家认为侵权行为法应当详细，但是不必写成200多条，有100多条就可以了，欧洲民法典侵权法编草案不过也就100多条。

　　也有的专家认为，侵权行为法还是一个概括的法律，不宜过于详细，还是要给法官发挥创造性的余地。立法要立得非常严谨，不能以量取胜。德国和日本的民法好处就是抽象性，给法官很大的空间。法律规定的就是责任认定和责任承担问题，要有概括性，不能像这样搞得太细。不是因为法官素质低就要规定得细，法官素质低，要解决法官的问题，而不是要迁就，而是要发挥最高法院的司法解释作用。立法要非常科学，不能不伦不类，把法律关系理顺就行了。侵权法的条文要有一定的涵盖性，案件千差万别，条文太细法官就没有裁量的余地了。

　　（三）关于侵权行为法总则的内容

　　“法律建议稿”的第一章侵权行为法总则共分为三节，第一节为一般规定，第二节为共同侵权，第三节为抗辩事由。第一节“一般规定”中规定了侵权行为的概念和归责原则，包括过错责任原则、过错推定原则、公平原则和严格责任，也规定了过错的概念。第二节“共同侵权”中规定了一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同致害。第三节“抗辩事由”中规定了抗辩事由的各种形式。

　　1．关于侵权行为的一般条款
看法官手中的自由裁量权到底有多大？
(优仕联律师事务所 王政 律师）

几乎每个人都懂得“徒法不能自行”的道理，几乎每个人都知道司法案件的裁判是由法官来实施的。也就是说，考虑到法律的抽象性、不具体性甚至是不完整性，考虑到客观事实的复杂性、多变性和人类自身对客观事实认识的模糊性、局限性，司法审判中，法官拥有“自由裁量权”是不可避免的，甚至可以说是天经地义的事情。所谓司法上的“自由裁量权”，就是法官依据法律的具体规定或者是法律的基本原则或基本精神，在案件审理过程中，针对案件事实、证据采信或法律适用等方面可以不受外界干扰地自由作出正当裁判的权力。所以，我们所关心的不是法官是否拥有自由裁量权的问题，而是法官的自由裁量权到底有多大，该如何运用的问题。

理论上的问题我们暂不去探讨，看一下司法实践中我国某些地区法官是如何运用司法自由裁量权的吧。

一、 立案审查 给钱就行

在群众普遍反映告状难、立案难的今天，近日我们所通过代理案件了解到在吉林省四平市铁东区法院存在立案非常容易的事实。按照目前法院的收案制度，通常情况下，先由法院对当事人起诉的案件材料进行初步审查，对符合条件的案件才出具立案通知书，对不符合立案条件的应向当事人说明不予立案的理由或者通过裁定驳回当事人的立案请求。而且目前多数法院的立案审查都是从诉讼当事人主体资格、诉讼时效、司法管辖等角度进行较为严格的审查的。似乎任何事情都有例外，吉林省四平市铁东区法院对最近审理的一期破产债权转让案件的立案审查之宽松竟让我们无法相信其真实性。然而，事实终归是事实。

该案件主要事实是这样的：2001年7月份，吉林省某医药企业（以下称“破产企业”）因严重资不抵债被吉林省四平市中级人民法院裁定进入破产清算程序。该破产清算程序于2003年2月13被法院裁定终结，但破产企业清算组并未依法办理注销登记手续，其形式上仍旧存在。

2002年12月12日，破产企业清算组委托四平市拍卖行对破产企业的有形（包括厂房、机器设备等）和无形资产（包括知识产权、药品批号等）进行了公开拍卖，列入拍卖的资产中还包括破产企业的部分债权。该项债权是由破产企业清算组委托某会计师事务所单方审计确定的结果，且未经债务人确认。

上述拍卖破产资产（实际应称“破产财产”）被吉林省某医药企业（以下称“购买企业”）通过破产拍卖程序购得。2005年7月份，该购买企业突然将破产企业的原股东——A公司及其关联企业B公司和破产企业清算组（共同被告）告上法庭，要求A公司、B公司等与破产企业无任何债权债务关系的企业对其从破产企业清算组购买的所谓“破产债权”承担清偿责任。

A司、B公司对这突如其来的官司搞得莫名其妙，但既然被告上法庭，也只好无可奈何花钱请律师出庭应诉（本人即是A公司和B公司的委托代理人之一）。

我们在代理该案件过程中私下了解到：四平市铁东区只所以这么草率立案，主要是考虑当地经济案件较少，法院自身从收费角度考虑，对当事人提起的大标的额诉讼不好轻易拒绝。如此以来，可能就忽略了立案的审核把关。

事实就是这样，有些地方法院法官愁着没案子审，随意立案；而另有一些大城市如北京各区县等法官案子却多得审不过来，不愿受案，给当事人立案制造“门槛”。

二、 事实认定 咋说都灵

如果只是立案存在问题，那也就好办了，可购买企业却偏是咬住他人不放松。当发现告错了人，于是便赶紧再变换一个，重新起诉一个与破产企业曾有业务关系的企业（下称“C公司”）。四平市铁东区人民法院为此也忙得不亦乐乎！再下传票，再通知当事人应诉。

在法庭上，C公司提出的抗辩理由是：因为其与破产企业的某分公司曾经是关联企业，其曾经为该分公司代销过破产企业生产的药品，二者之间属于委托代销关系，并非药品买卖关系。在此种代销法律关系下，如果药品卖不出去，C公司有权退回该分公司或总公司。鉴于当时其总公司即破产企业正面临破产，C公司已于2002年4月6日前对此代销药品做了处理，并且在某审计报告（下称“M审计报告”）中对该项存货及退回情况已做了详细说明。需要说明的是，因清算组无法安排该退回药品的保管问题，目前该药品仍存放于C公司仓库。然而，在进一步破产清算中，破产企业委托的另外一家中介会计师事务有限公司却忽略事实真相，在另一份审计报告中（以下称“N审计报告”）将该项退回的存货列为企业的应收帐款。并且因当时破产企业清算组未按相关法律规定向C公司发放过债务催收通知书或请求法院确认过该项债权债务，其对此审计结论或所欠债务是不知情的。现其通过购买企业起诉才知晓此审计结果，对其自然不予认可。
四平市铁东区人民法院的断案法官们却对C公司的辩解丝毫不予理睬，对M审计报告不予考虑，判决认为：购买企业主张的债权是在破产企业的破产清算程序进行中通过N审计报告确认的结果，该审计结果应是合法有效的；并且在破产企业清算组将货款列入债权资产委托四平拍卖行公开进行拍卖后明确了此债权的真实性。法院必须依法予以保护。

三、 时效把关 推定最省

大家都非常清楚：诉讼时效是权利人持续不行使民事权利而于期间届满时丧失请求法院保护其民事权利的法律制度。对通过诉讼途径主张权利而言，主张债权一定要在法定的诉讼时效（一般为两年）期间内提出，否则，丧失了诉讼权利等于丧失了债权实际受法律保护的机会。过了诉讼时效再提起诉讼，即便是再有其他实体法或诉讼法方面的充足证据或理由，恐怕也只好望“权”兴叹了。

就诉讼时效问题，C公司的委托代理人在庭审时提出：即使购买企业所主张的拖欠货款确实存在，从2001年该项货款产生或确立时日起（扣除诉讼时效中止期间——破产宣告至破产终结期间），破产企业清算组（未注销）未向被告主张该项权利至少已经超过两年以上的时间。依据《合同法》关于债权转让的相关规定及最高人民法院关于合同代位权的司法解释，C公司就转让债权或代位债权得对抗破产企业清算组（原债权人）的事由同样适用于对抗购买企业（即本案原告，债权受让方或代位债权人）。本案债权已明显过了法定的诉讼时效期间，不再受司法保护。

然而，法院对没有超诉讼时效的把关认定却是这样的：庭审中，C公司承认四平市政府曾就购买企业使用其土地问题协商过。法院认为，如果购买企业所购的破产企业不存在土地与地面建筑分离的情况，不存在债务关系，四平市政府就没有协调的必要性。所以说本案并没有超过诉讼时效。

我们调查了解到的实际情况是：C公司确实没有任何土地供购买企业使用过，没有同购买企业进行过任何协商问题；实际上是破产企业的原股东A公司曾在四平市政府的主持下就购买企业使用其土地问题同购买企业协调过，这种协调与C公司没有任何法律上的关系，但法院却随意将A公司的事推定成了C公司的事。四平市铁东区人民法院对诉讼时效问题进行如此推定，真有些云山雾照、让人无法理解！

四、 法律适用 现编都成

最让人不可思议的是该破产债权转让案在断案适用法律时法官竟然随意制造适用法律的名称或条款，并故意曲解有关法律或司法解释内容。

本案一审判决在判决书中写明的是：依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国破产法》第九十四条、最高人民法院关于破产法司法解释与适用第九十四条规定，判决如下：┅┅
我们对一审断案适用的法律做了一些查证核实工作，查证核实的结果是：目前仍有效的《中华人民共和国破产法》包括附则总共才四十三条规定，根本就没有第九十四条内容。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法》若干问题意见（司法解释）总共才七十六条，也没有第九十四条内容。目前没有名称为《最高人民法院关于破产法司法解释与适用》的法律文件，倒是2002年最高人民法院发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，其中第九十四条内容是这样规定的“列入破产财产的债权，可以进行债权分配。债权分配以便于债权人实现债权为原则。　将人民法院已经确认的债权分配给债权人的，由清算组向债权人出具债权分配书，债权人可以凭债权分配书向债务人要求履行。债务人拒不履行的，债权人可以申请人民法院强制执行”。该第九十四条内容是关于破产财产分配的，与本案所涉及的事实和诉讼请求没有任何直接的联系。至于《中华人民共和国民法通则》第一百零八条内容是“债务应当清偿。 暂时无力偿还的， 经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”此条款应属于对“欠债还钱”的概括性强制条款，与本案诉讼请求表面上看是有关系的，不过就本案而言，对双方是否构成债权债务法律关系的认定恐怕还应另当别论吧。

我们姑且不论四平市铁东区人民法院对案件事实认定是否准确，但这种在判决书中随意造法适用的现象总不能称之为是“严肃执法”的举措吧！四平市铁东区法院的法官们如此断案，令我们不禁感叹：我们法官的自由裁量权到底有多大呢？莫非真到了“法由己定”、“随心所欲”的地步！看来，规范法官自由裁量权的行使问题还真有些任重而道远。