关于法律解释我与新月的观点差异
龙城飞将
前段时间，我与新月和法盲人关于法律解释展开了一些讨论。这些讨论是有益的，我们双方均写出几篇博文。
这场讨论目前留存的最大的问题是，我们到底在讨论什么？我看到新月在一位博友关于法律解释的文章下留言说，我一直不知道他和法盲人的观点是什么。这也正是我想要让大家知道的。
在法律解释问题上，新月和法盲人是几次更换概念，先是法官有权力解释法律，后来是法官有权力理解法律，再后来又扯到教科书上的法律解释。所以我一再说讨论问题要固定概念，要概念清晰。
近来读了一些法学方法论、法律逻辑、法律推理类的书。我觉得应当把几个不同的事物的异同分清楚，才能讨论清楚问题，不然永远是一锅粥，永远说不清楚。
我们应当清楚，争论法律解释问题，到底在哪个层面上，哪个意义上。至少，人们在以下几种意义上使用法律解释这个词：
其一，教科书上的法律解释。
其二，我国立法法规定的法律解释。
其三，我国两高实际进行的司法解释。
其四，一些人学习英美法系国家，主张法官造法这种意义上的法律解释。
其五，法官推理过程。有人把法官推理理解为法律解释。
我们讨论问题应当清楚在哪个含义上使用这一概念。
我们之间第一轮交锋，集中在法官是否可以造法。我认为在中国是制定法国家且法官的司法腐败很难控制的情况下，法官没有权力造法。这是从法理的层面。我国立法法对法律解释有明确的规定，不允许法官或行政执法官员解释法律，不允许他们造法，这是从当前法律规定的层面。新月和法盲人则从哈特那里找来依据，认为由于规则的不确定性，法官应当有权力造法。我的观点是，在刑事案件方面，刑法已经规定得十分明确。法无明文规定不为罪。这就解决了人们所说的规则不明确的问题。在民事方面，实际上法官查明案件事实的基础上，应当首先适用法律。法律规定不明确的，适用一些民间习俗。不同法律规范彼此冲突的，根据立法法的规定决定适用的法律。
第二轮交锋，新月和法盲人将观点改为法官理解法。他们认为，法官在审理案件和进行判决时有权理解法律，理解法律就是法官解释法律，就是法官造法。对此，我的观点是，法官理解法律不是权力，而是义务。不懂法律的人不能做法官。而法官在一个案件面前，若适用法律规定得不清晰，或多个规范无法确定适用哪个规范时，首先应当根据立法法规定的原则选用法律，此时法官首先有义务理解立法法。在立法法的原则不能直接解决法律规则的适用问题时，才根据法律推理的原则，即形式逻辑的原则确定在两个矛盾或者冲突的规范之间选择适用。我在实际做案子时经常遇到这样的法官，他武断地说，“不要和我讲立法法，适用哪个法条是我说了算！”这样的法官还很不错，仅仅是不让我们与他谈立法法。前几天还看到有人写文章披露，法官说了，“不要和我谈法律！”这样的法官表面上表现为武断，背后受什么动机影响我们就不细说了。在理论研究方面，中国的法律解释、法律逻辑、法律推理、法学方法论已经综合起来成为一门显学，综合一下可以简称为法解释学。
但这几者之间的关系为何，似乎没有定论。而在讨论中新月批评我说，你不要用三段论这么落后的方法，现在法学已经很先进了。我当时回复他说，三段论是形式逻辑学的代名词，现在法逻辑学已经在法学院成为一门显学，凭你一句话就可以把从黑格尔开始的逻辑学推翻？
现在再回到刚才所说的法解释学和法官释法问题上。从总体上看，中国的法解释学仍在如下几个问题上没有达成清晰一致的意见：１.法官是否有权造法，包括法官在具体案例中实际造法；２.法官根据立法法和逻辑规则选用法律规范是不是法官释法，或者是不是法律解释。３.两高的司法解释是不是法官造法的一个例证。
在这个问题上，我的观点是，１.法官在刑事领域无权造法，法无明文规定不为罪。在民商法领域，法官应先适用法律规定，规定不明确时适用行业规定或行业习惯等，此时实际上是根据立法规定的适用法律的原则和形式逻辑的规则选用法律，并不属于法官释法和法官造法的范围。３.两高的司法解释实质是一种准立法，属立法法规定的立法主体之外的一种立法。
第三轮交锋，法盲人和新月的观点改为法律解释。他们说，法律解释包括立法解释、司法解释、学理解释，以此来论证法官释法的合理性。在此，我想强调一下，如果是出于在课堂上学习法律的目的，这些解释都没有什么问题。谁解释都可以，主要是帮助人们理解法律。但若是应用到实际案件时，法官应当严格地守法。这当然包括，在刑事领域，法无明文规定不为罪。在民商法领域，应当遵循立法法的规定推导应当适用的法律。根据立法法仍不能解决两个规范之间的冲突问题时，则应当根据逻辑的方法确定。台湾学者杨仁寿的《法学方法论》中讲到这样的案例，不过我与他的观点不同，他把这种情况理解为法律解释，我则认为这是遵照法律规定和逻辑规则进行的法律推理，法律推理与法律解释不能混为一谈。
2010-4-27
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太原市城市绿化条例
山西省太原市人大常委会
太原市城市绿化条例
（2001年12月20日太原市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 2002年1月19日山西省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准）
第一章 总则
第一条 为发展城市绿化事业，保护和改善生态环境，建设整洁、优美的现代化城市，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 在本市市区内种植和养护树木、花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理必须遵守本条例。
第三条 市人民政府应当把城市绿化建设作为城市基础设施和生态环境建设的组成部分，纳入国民经济和社会发展计划，加强领导，加大投入，鼓励社会投资，加强科学研究，建立目标责任制，为城市绿地系统规划的实施提供保障。
第四条 市城市绿化行政主管部门负责市区城市绿化的组织、检查、指导、协调和监督工作。
各区城市绿化管理部门负责本辖区内的城市绿化工作。乡（镇）人民政府、街道办事处负责本辖区的城市绿化管理工作，并指导协调驻地单位完成社区和单位内部的绿化任务。
政府有关部门依照各自职责做好城市绿化的有关工作。
第五条 城市绿化坚持政府领导、群众参与、统一规划、配套建设、因地制宜、讲求实效和建设与管理并重的原则。
城市绿化以种植树木为主，实行树木和花草相结合，平面绿化和立体绿化相结合，逐步建成总量适宜、分布合理、植物多样的城市绿地系统。
第六条 单位和个人有绿化和保护树木花草及城市绿化设施的义务，有制止、举报损害树木花草及其他绿化设施的权利。
政府应当鼓励单位和个人投资、捐资建纪念林、种纪念树，兴建、养护城市公共绿地及其他城市绿地。
第七条 各级人民政府应对在城市绿化规划、建设、管理和科研工作中做出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。
第二章 规划和建设
第八条 市城市绿化行政主管部门和城市规划行政主管部门应当依据城市总体规划编制城市绿地系统规划，报市人民政府批准后实施。
各区城市绿化管理部门应当根据城市绿地系统规划编制本辖区的城市绿化实施计划，经区人民政府批准后报市城市绿化行政主管部门备案。
各单位应当依据本条例规定的绿化标准，制定符合本单位实际的绿化规划和分期实施计划，报城市绿化管理部门备案。
经批准纳入城市总体规划的城市绿地系统规划必须严格执行，任何单位和个人不得擅自改变。确需改变的，必须报原批准机关审批。
第九条 城市新建工程必须按城市绿化规划安排绿化用地，绿化用地标准按下列规定执行：
（一）居住区绿地占居住区总用地面积比率不低于35％；
（二）城市道路主干道绿带面积占道路比率不低于25％，次干道绿带面积不低于20％，景观路不低于40％；
（三）工业企业、交通枢纽、仓储、商业中心绿地不低于其总占地面积的25％；
（四）产生有毒有害气体及污染物的单位绿地不低于其总占地面积的40％，并设置宽度不少于50米的防护林带；
（五）学校、医院、休（疗）养院、机关团体、公共文化活动场所、部队等单位绿地不低于其总占地面积的35％；
旧城改造区的新建工程配套绿地面积，按照前款各项规定的指标可以降低5％。
第十条 市城市规划行政主管部门应当按照本条例规定的配套绿化用地标准审批建设工程项目。对不符合绿化规划标准和绿化面积要求的，不得核准。
第十一条 城市绿化工程应当实行资质审验制度、招投标制度和工程质量监督制度，确保城市绿化工程质量。
城市绿化工程的设计和施工，应当委托持有相应资质证书的单位承担，并办理绿化工程质量监督手续。
第十二条 城市新建、扩建、改建工程项目的总投资中应当包括配套绿化工程建设资金，其所占比率不应少于建设项目总投资的2％。
配套绿化工程建设资金应当专款专用。建设工程项目批准施工后，建设单位应在七日内将配套绿化工程建设资金专户存入建设银行，市绿化行政主管部门应当对资金的使用加强监督。
第十三条 建设工程项目的配套绿化工程应当与主体工程同时规划、同时设计、同时施工、同时验收。
绿化配套工程未经验收或验收不合格的，主体工程不得投入使用。
绿化配套工程确因情况特殊不能与主体工程同时竣工的，经市人民政府批准，可适度推迟，但不得晚于主体工程竣工后的第一个绿化季节。
第十四条 建设单位按规划带征的城市公共绿化用地，应当移交市城市绿化行政主管部门。带征的城市公共绿化用地不得移作他用。
第十五条 城市绿化建设工程设计方案，按下列权限审批：
（一）属市和各区管理的公共绿地，由市城市绿化行政主管部门审批；属建制镇管理和个人出资的，由所在区城市绿化管理部门审批；
（二）道路绿地、风景林地、防护绿地和生产绿地属市管的，由市城市绿化行政主管部门审批；属各区和建制镇管理及个人出资的，由所在区城市绿化管理部门审批；
（三）居住区绿地和单位附属绿地，其主体工程是市城市规划行政主管部门批准的，由市城市绿化行政主管部门审批；其他的由所在区城市绿化管理部门审批。
本规定由市辖各区城市绿化管理部门审批的城市绿化建设的工程设计，应报市城市绿化行政主管部门备案。
第十六条 建设工程项目因特殊原因绿化用地达不到规定标准的，经市人民政府批准，建设单位可缴纳缺建绿地补偿金。补偿金包括当年基准地价、绿地建设经费和5年养护费用，由市城市绿化行政主管部门按照规划易地绿化。
第十七条 新建、改建各种管线应当遵守下列规定：
（一）地下管线的外缘，离市区行道树树干中心不得少于1米；架设电杆、安装消防等设施，离树干中心不得少于1米，高压输电线的高度不得低于9米；
（二）其他新建架空线的高度以及已建成的地上地下设施未达到前项规定的，应当统筹兼顾，制定保护措施，服从城市规划的安排。
第十八条 经国土资源管理部门批准暂缓建设的用地，应当建设临时绿地。临时绿地应当设置明显的标志。
第十九条 城市苗圃、草圃、花圃等生产绿地的建设，应当适应城市绿化建设的需要，其面积不得低于城市建成区总面积的2％。
第三章 管理和保护
第二十条 城市绿地实行绿线管理。绿线由市人民政府根据城市总体规划和城市绿地系统规划划定、公布，由城市绿化行政主管部门管理。
第二十一条 树木花草和绿化设施的产权按下列规定确认：
（一）由政府投资和全民义务种植的树木花草和建设的绿化设施，归国家所有；
（二）单位内部自行投资种植、建设的树木花草和绿化设施，归单位所有；
（三）居住区配套种植的树木花草和建设的绿化设施，归居住区所有；
（四）居民个人自行种植或投资种植的树木花草和建设的绿化设施，归居民个人所有。
第二十二条 城市绿地养护管理按下列分工负责：
（一）城市公共绿地、道路绿地，由市、区城市绿化行政管理部门负责；
（二）单位附属绿地、生产绿地、防护绿地、风景林地，由单位负责；
（三）居住区的绿地，由居住区管理者负责；
（四）居民个人所有的树木花草和绿化设施，由该居民个人负责。
第二十三条 城市绿化行政管理部门和养护单位以及个人，必须按城市绿化养护标准，对管辖范围内的树木花草和绿化设施加强养护和管理。
城市绿化行政管理部门对各管理和养护单位及个人的保护和养护工作进行检查、指导和监督。
第二十四条 任何单位和个人不得擅自改变、占用城市绿地和绿化用地。
因城市建设或特殊原因确需改变、占用城市绿地和绿化用地的，必须经市人民政府批准，并按照规定办理改变、占用的有关手续，缴纳绿地占用费。
临时占用绿地的，须经市城市绿化行政主管部门批准，占用绿地造成损失的，使用者应承担赔偿责任。
第二十五条 任何单位和个人不得擅自砍伐、移植和非正常修剪树木。
因城市建设或特殊原因确需砍伐、移植和非正常修剪树木的，应当经市城市绿化行政主管部门批准。每砍伐一株树，必须到城市绿化行政主管部门指定地点补栽胸径不小于8厘米的树木15株，也可以出资由城市绿化行政主管部门指定专业人员补栽。
批准移植或修剪城市树木时，城市绿化行政主管部门应当指定专业技术人员到场指导。
因救灾、抢险确需立即砍伐、移植、修剪树木的，除古树名木外，可先行处理，但应在险情排除后的十日内，到市城市绿化行政主管部门补办有关手续。
第二十六条 城市树木有下列情形之一的，由城市绿化行政主管部门鉴定，并通知督促树木的所有者或管理者及时砍伐处理：
（一）发生严重病虫害无法挽救和自然枯死的；
（二）长势极度衰弱，无观赏和保留价值，主干腐朽随时有倾倒危险的；
（三）严重倾斜妨碍交通，危害建筑物、构筑物和人身安全的。
树木砍伐处理后要及时补栽新树。
第二十七条 新建、改建、扩建城市基础设施时，应当避让树木。确实无法避让的，建设单位应商请城市绿化行政主管部门采取保护措施，所需费用由建设单位承担。
第二十八条 任何单位和个人不得有下列行为：
（一）攀折、刻划、钉栓、摇晃树木，采摘花果；
（二）跨越护栏、移动座椅、攀登园林建筑和雕塑；
（三）在城市绿地内堆放物料、挖坑取土、燃烧物品、停放车辆、设置广告牌、践踏草坪；
（四）借树搭建、以树承重；
（五）距树干一米以内堆放物料，树冠垂直投影一米内挖坑取土；
（六）利用剥皮、倾倒有害物质或者其他手段故意毁坏树木；
（七）其他破坏树木花草及其绿化设施的行为。
第二十九条 因交通或生产等事故损坏城市树木花草及其他绿化设施的，事故责任人应承担赔偿责任。
第三十条 未经依法批准，任何单位和个人不得在城市公共绿地内从事商业、服务经营活动。
第三十一条 市城市绿化行政主管部门应会同有关单位对本市城市古树名木进行鉴定、确认，并设置明显保护标志，划定保护范围，制定保护措施，明确保护责任人。
第三十二条 严禁砍伐、移植城市古树名木。确需移植的，必须提出可行的移植方案，经市城市绿化行政主管部门审查，并报市人民政府批准。移植费用由申请移植的单位承担。
第三十三条 禁止在古树名木树冠垂直投影外沿5米范围内堆放有毒有害材料，建造建筑物、构筑物，铺设管线，打桩，挖坑取土，倾倒污水污物等损害古树名木的行为。
禁止采摘古树名木的果实及种籽。因科研确需采摘的，须经市城市绿化行政主管部门同意，在确保古树名木不受损害的前提下进行。
第四章 法律责任
第三十四条 单位或个人有下列行为之一的，由市城市绿化行政主管部门依法给予警告、责令停止设计或施工、限期改正；限期不改的，可视情节轻重给予罚款：
（一）未经批准或者未按批准的城市绿化设计方案施工的，可对建设单位按绿化项目投资的2％至5％处以罚款；
（二）建设单位委托无资质证书或资质等级低于所承担城市绿化工程设计或施工等级规定的，可对建设单位按设计费的二倍或施工费的10％处以罚款；
（三）设计单位无资质证书或资质等级低于所承担城市绿化工程等级规定的，收缴设计费，可对设计单位按设计费的二至五倍处以罚款；
（四）施工单位无资质证书或资质等级低于所承担城市绿化工程施工等级规定的，可对施工单位按绿化工程投资的2％至5％处以罚款。
第三十五条 违反本条例规定，工程项目建设单位未在规定期限内按批准的绿化计划完成绿化的，由市城市绿化行政主管部门责令其限期完成；逾期不完成的，可处以绿化工程造价5％至10％的罚款。
第三十六条 违反本条例规定，擅自改变、占用城市绿化用地的，由市城市绿化行政主管部门责令限期退还，恢复原状，造成损失的，承担赔偿责任，可并处每平方米100元以上500元以下罚款。
第三十七条 违反本条例规定，擅自砍伐、移植或非正常修剪城市树木的，由市城市绿化行政主管部门责令停止侵害，赔偿损失，并按下列规定处理：
（一）擅自砍伐城市树木的，每砍伐一株责令补栽胸径不小于8厘米的树木15至20株，并处以赔偿费三至五倍的罚款；
（二）擅自移植城市树木的，在原地补栽胸径不小于8厘米的树木，可处以每株200元以上500元以下的罚款；
（三）擅自非正常修剪城市树木造成损害的，可处以每株100元以上300元以下的罚款。
第三十八条 违反本条例第二十八条规定损坏城市树木及其绿化设施的，由市城市绿化行政主管部门责令停止侵害，恢复原状；造成损失的，承担赔偿责任；对违反第（一）、（二）项规定的，可视情节轻重处以50元以下罚款；对违反第（三）、（四）、（五）、（六）项规定的，可视情节轻重处以100元以上1000元以下罚款。
第三十九条 擅自在城市公共绿地内从事商业、服务经营活动的，由市城市绿化行政主管部门责令限期迁出，造成损失的，承担赔偿责任，并可对个体经营者处以500元以上1000元以下的罚款，对单位经营者处以2000元以上5000元以下的罚款。
第四十条 擅自砍伐、移植或损害古树名木致使受损伤或死亡的，由市城市绿化行政主管部门按同树种损失补偿费的五至十倍处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
在古树名木保护范围内堆放有害材料，建造建筑物、构筑物，铺设管线，打桩，挖坑取土，倾倒污水污物的，由市城市绿化行政主管部门责令停止侵害，造成损失的，承担赔偿责任，并处以2000元以上5000元以下的罚款。
擅自采摘古树名木果实种籽造成损失的，承担赔偿责任。
第四十一条 城市绿化行政主管部门和城市绿地管理单位等负有管理责任的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第五章 附则
第四十三条 本条例所称城市绿地，包括公共绿地、居住区绿地、生产绿地、防护绿地、风景林地、道路绿地及单位附属绿地。
本条例所称城市绿化设施，包括亭、廊、花架、喷泉、假山、石桌、石凳、护栏、围墙、园路、雕塑、雕刻及其他景观建筑。
本条例所称绿线，是指根据城市规划和城市绿化的需要，对各类城市绿地以及对城市生态和景观产生积极作用的区域明确予以界定，并进行严格保护和管理的控制线。
第四十四条 城市绿化工作中，城市绿化行政主管部门与林业等行政主管部门的职能交叉，由市人民政府协调。
第四十五条 县（市）的城镇绿化参照本条例执行。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。
