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哈尔滨市教育局关于印发《哈尔滨市义务教育阶段学籍管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 03:09:10  浏览:8846   来源:法律资料网
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哈尔滨市教育局关于印发《哈尔滨市义务教育阶段学籍管理办法》的通知

黑龙江省哈尔滨市教育局


哈尔滨市教育局关于印发《哈尔滨市义务教育阶段学籍管理办法》的通知



哈教发〔2008〕9号



各区、县(市)教育局,有关直属单位:

  现将《哈尔滨市义务教育阶段学籍管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。

  特此通知。


                            哈尔滨市教育局
                           二○○八年二月十八日




哈尔滨市义务教育阶段学籍管理办法





  第一章 总 则

  第一条 为了规范九年义务教育的常规管理,根据《中华人民共和国义务教育法》以及相关法律、法规、规章,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内所有承担九年义务教育的学校和教育机构。

  第二章 入 学

  第三条 适龄儿童、少年实行免试入学,公办学校实行免试就近入学。

  第四条 小学入学年龄为6周岁,盲、聋哑、弱智儿童、少年接受九年义务教育的入学年龄可适当放宽。
  适龄儿童、少年因特殊原因需暂缓入学的,应由其法定监护人提出申请,农村地区须经当地乡镇人民政府,市区和县城须经区、县(市)教育行政部门批准,方可暂缓入学。暂缓入学时间一般为一年,期满仍不能就学的,应当重新提出暂缓入学申请。

  第五条 公办小学新生入学。适龄儿童监护人按照当地教育行政部门确定的学校规定的报名时间到学校报名,报名时需出具监护人及适龄子女户口簿、居住情况证明(房产证等)等有关证件。
  适龄儿童与监护人不在同一户籍、户籍与常住地址(房产证等)不符的,由教育行政部门根据实际情况统筹安排学校就读。
  盲、聋哑、弱智儿童原则上应到市或居住地所在区举办的相应的特殊教育学校或特殊教育班就学;盲、聋哑、弱智儿童能够适应普通学校学习的,也可以到普通学校就学。
  
  第六条 公办初中新生入学。公办小学毕业生原则上全部在户口所在地免试就近对口升入初中。民办小学毕业生需回公办校就读的,由其户口所在区、县(市)教育行政部门根据其住址统筹安排入学。

  第七条 民办学校新生入学。民办学校招收小学、初中新生,纳入当地就近入学招生计划的,按照公办学校的招生办法与公办学校统一进行;未纳入就近入学招生计划的,由学校按教育行政部门审批同意的招生办法在规定的时间、地域范围招生。
  民办学校在招生时间外招收学生按转学办理。

  第八条 外来务工人员子女入学。外来务工人员子女入学凭户口簿、流入地暂住证、就业情况证明、子女在流出地就学情况证明等材料,由暂住地区、县(市)教育行政部门统一安排。
第九条 获得接受外籍学生资格的学校可接受适龄外籍学生入学。
  外籍学生入学必须符合教育部《中小学接受外国学生管理暂行办法》的有关规定。

  第十条 义务教育学校不得拒收招生范围内的或所在地教育行政部门统筹安排的适龄儿童、少年入学。

  第三章 学 籍

  第十一条 小学、初中新生入学后,学校要使用全市统一的学籍登记表和电子学籍管理软件建立学生学籍档案。

  第十二条 小学、初中新生入学后需编制全市统一规定的学籍号。学生的学籍号分主号和副号,主号的号码实行全市统一编号,副号一律采用学生的身份证号。因故没有学籍号码的学生,由区、县(市)教育行政部门按照学生学籍编码方式编写学籍号,报市教育行政部门审定放号。
  转学、借读、休学等学籍变动均不改变学籍号。
  外来务工人员子女凭相关手续由教育行政部门安排到学校借读的,给予建立借读学籍。
  学生在小学、初中阶段依法更改姓名的,原名作为曾用名予以保留。

  第四章 转 学

  第十三条 学生全家迁居(本市迁往外省市或由外省市迁回本市;本区县迁往外区县或外区县迁回本区县;农村跨乡镇、村屯迁居)或确有其他特殊困难需转学者,由其法定监护人提出申请,经转出和转入学校及学校主管教育行政部门同意,可办理转学手续。
  城市小学生全家在区内迁居,新居住地离就读学校较远的可允许转学;城市初中学生全家在区内迁居的,原则上不予转学。

  第十四条 拟转入学校因该年级学额已满,难以再容纳转学生时,由上级教育行政主管部门根据相对就近原则安排转学生。

  第十五条 民办学校的学生,不得转学至非户籍所在地公办学校。中途拟转入户籍所在地公办学校的,由监护人提出书面申请,教育行政部门审核后统筹安排。

  第十六条 毕业年级学生一般不办理转学手续。学生在休学期间不准转学。

  第十七条 转学手续一般在学期结束前或开学后一周内办理;学生确因其法定监护人工作调动或其他特殊合理理由需转学者除外。

  第十八条 学生转学办理程序:学生的监护人向在读学校提出申请;在读学校向拟转入学校所在地教育行政部门发出专用的《学生转学联系函》;转入地教育行政部门和学校开具同意接收回函;在读学校凭接收地教育行政部门的同意接收回函报当地县级以上教育行政部门同意后开具转学证明,提供学籍资料,并将有关转学资料录入计算机;转入学校凭转学证明和学籍资料接收学生。

  第十九条 转入学校办理转入手续须接收转学证明和学生电子档案。跨市转学的要及时发送和收取学生纸质学籍档案。转入我市的,学校要及时将学生信息输入计算机,并给予建立电子学籍档案。

  第二十条 转学一律不得进行入学考试。

  第五章 借 读

  第二十一条 借读系学生到非户口所在地学校就读。有下列情况之一者,可允许借读:

  (一)外籍人员的适龄子女;
  (二)父母双方长期在国外工作,需由亲属照管的学生;
  (三)父母双方在地质勘探、边防部队或从事流动性较大的工作,需由亲属照管的学生;
  (四)父母双方不在学生户口所在地工作,需随父母居住的学生;父母一方不在学生户口所在地工作,需随其不属本人户口所在地一方的父母居住的学生;
  (五)父母双方均无法履行或父母离异后抚养一方无法履行监护人职责和丧失监护能力,需由其亲属抚养监护的学生;
  (六)跨县域流动的适龄儿童、少年或其他进城务工人员子女,其父母在暂住地已取得暂住证的。
  
  第二十二条 学生拟到非户籍所在地公办学校借读的,须经拟借读学校所在地教育行政部门同意,借读费用按有关规定标准收取。学校学额满额的原则上不接收借读生。民办学校原则上不接收借读生。

  第二十三条 学生借读办理程序:学生监护人向在读学校提出书面借读申请,出具有关证明材料,在读学校同意后出具学生在读情况和同意借读证明;学生监护人向拟借读学校上级教育行政主管部门提出借读申请,出具有关证明材料,教育行政主管部门同意后,安排借读学校并开具安置借读入学通知书;借读学校凭主管教育行政部门的安置借读入学通知书安排学生借读,并将学生的有关资料录入计算机,建立借读学籍,出具学生借读证明。

  第二十四条 借读学生的学籍保留在原校。学籍所在地学校要将借读学生的电子档案拷贝给学生带到借读学校;学生返回学籍所在地学校时,借读学校要将借读学生的电子档案拷贝给学生带到原校。

  第二十五条 学生在借读期间的有关成绩、评定、奖惩等,由借读学校记入学生电子档案。借读学校在借读学生离校时要留存学生电子档案。
  外地到我市借读的学生,学校应为其建立电子档案,学生离校时打印纸质学生借读学籍封好后让其自带回原籍,电子档案留存。

  第六章 休学和复学

  第二十六条 凡因特殊原因,无法坚持正常学习,须长期休学者,由学生本人及其法定监护人提出申请,出具医疗单位证明或其他有效证明,经学校批准,方可办理休学手续,并发给休学证书。学校须将学生休学情况报上级教育行政主管部门备案。学生休学情况要记入学生电子档案,医院等出具的有关证明作为休学证明存根的附件保存备查。

  第二十七条 学生休学期一般为一学年。休学期满后,休学生须持休学证书和医疗单位出具的健康证明书或其他有效证明,向学校提出复学要求,经学校同意后,方可复学。休学生复学后,由学校编入适当班级就学。休学期满,尚不能如期复学的,须办理续休手续。

  第二十八条 毕业学年内一般不予休学,如遇特殊情况,确有正当理由必须休学者,须经区、县(市)教育行政部门批准。

  第二十九条 凡由公安部门收容教养的属义务教育对象的在校学生,经收容教养单位的上级主管部门批准在外试读者,原则上由该生原所在学校接收编入适当年级。

  第七章 评 价

  第三十条 学校建立每个学生的成长档案,对学生德智体美等方面进行评价,评价结果记入学生本人成长档案。

  第三十一条 对学生的评价,包括综合素质和学科学习成绩两个方面。学生的综合素质评价和学科学习成绩考核按有关规定执行。

  第三十二条 学生因特殊情况不能参加考核,必须由学生本人及其法定监护人事先向学校申请,经批准,可以暂缓考核。

  第三十三条 外籍学生免修免考思想品德课和思想政治课。

  第八章 升级、跳级、留级

  第三十四条 小学、初中学生一学年升一级。

  第三十五条 小学和初中学生,在德智体美等方面全面发展,学业成绩特别优异,经考核能达到上一级水平,由学生本人及其法定监护人提出跳级申请,经学校批准,可予以跳级。跳级应在学年度开始时进行。毕业班学生不予跳级。学生跳级应报学校上级教育行政主管部门备案。

  第三十六条 小学、初中原则上实行不留级制度。极个别确因学习困难欲留级的,可由学生本人及其法定监护人提出申请,经学校批准,予以留级。学校要将留级生情况报上级教育行政主管部门备案。初中毕业班学生一律不留级。

  第九章 毕业、结业

  第三十七条 学生学完修业年限内课程计划规定的全部课程,经考核,学科学业成绩合格,综合素质评价结果合格的,准予毕业,发给毕业证书。学生学业成绩不及格的,准予补考,补考成绩可作为发放毕业证书的依据。

  第三十八条 学生综合素质考核或学科学业成绩不合格者,按结业处理,由学校发给结业证书。

  第三十九条 外籍学生未按计划完成全部学业者,学校可发给写实性证明。

  第十章 奖励、处分

  第四十条 对德、智、体、美等方面均表现突出或在某方面表现突出的学生,各级教育行政部门和学校可分别予以表扬、表彰和奖励,并记入学生成长档案。

  第四十一条 对犯有错误的学生,学校要加强教育,并给学生有改正错误的机会。对极少数犯有严重错误又屡教不改的学生,学校可视其情节,分别给予警告、严重警告、记过处分。不得开除学生和勒令学生退学。对学生给予处分的,由学校告知被处分学生,充分听取学生本人及其法定监护人的意见。学生及其法定监护人对学校的处分决定不服的,可向学校上级教育行政主管部门申诉,由上级教育行政主管部门裁定。

  第四十二条 受警告、严重警告、记过处分的学生,经过教育,确有悔改表现者,经师生评议,学校批准,可撤销其处分。处分撤销后,应及时将处分记录从学生个人档案中撤出。受处分的学生,在其毕业时尚未撤销处分者,应将其处分决定记入档案。

  第四十三条 对极个别具有预防未成年人犯罪法规定的严重不良行为和有违法行为的学生,可经学生法定监护人或学生所在学校提出申请,主管教育行政部门批准,送工读学校继续完成九年义务教育。

  第四十四条 对于被采取刑事强制措施的未成年学生,学校不得取消其学籍。被人民法院宣告免刑、缓刑、假释、判处非监禁刑罚的学生,学校应继续让其留校学习,并采取有效的帮教措施,协助司法机关做好教育、挽救工作。解除刑事强制措施、收容教养、劳动教养的未成年学生,学校应允许其及时复学。

  第十一章 管 理

  第四十五条 全市义务教育学籍按照管理权限分级管理。市级教育行政部门宏观管理,区、县级教育行政部门和学校具体管理。

  第四十六条 全市学籍管理的有关表、函、证,由市级教育行政部门按照统一样式印制(省教育厅另有规定的除外)。

  第四十七条 学校或教育行政部门出具的纸质学籍材料必须按规定加盖学校或市、区、县教育行政部门公章方可生效,纸质学籍材料信息必须与电子学籍信息一致。
  任何单位和个人不得为转学、休学、借读的学生涂改或重新制作学生学籍的有关信息和材料。

  第四十八条 任何学校均不得接收没有入学、转学、借读等手续的学生。

  第四十九条 学生或监护人不按本办法办理有关手续,一经发现由有关学校和教育行政部门立即作纠正处置,由此引起的后果由监护人负责。
  学校和教育行政部门如有违反本办法行为,要查清事实,分清责任,对相关责任人予以教育帮助,给予行政处分。
  违反第四十八条规定的,要对学校法人代表和相关责任人做出行政处分。
  民办学校接收没有入学、转学、借读手续学生的,视做管理混乱,教育行政部门可依据《中华人民共和国民办教育促进法》及实施条例有关规定处理。
 
  第五十条 学生非正常死亡,所在学校必须向上级教育行政主管部门书面报告,并要在事件发生后24小时内上报省、市级教育行政部门。

  第十二章 附 则

  第五十一条 本办法自2008年3月1日起施行。此前关于义务教育阶段学生学籍管理的各种规定,若与本办法不一致,均以本办法为准。

  第五十二条 本办法由市教育行政部门负责解释。


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重点机电出口企业结汇、核销、还贷管理规定

国家外汇管理局


重点机电出口企业结汇、核销、还贷管理规定
(1996年5月13日 国家外汇管理局发布)

第一条 为促进重点机电出口企业(以下简称“企业”)开展进料加工复出口业务,加强和完善“企业”结汇、核销、还贷管理,特制定本规定。
第二条 本规定所称“企业”系指,获取使用经营外汇业务的银行(以下简称“银行”)发放的机电产品出口专项外汇料件贷款且具有外贸经营权的机电产品生产企业及经营机电产品出口的外(工)贸公司。
第三条 专项外汇料件贷款(以下简称“贷款”)系指“银行发放的专项用于生产出口机电产品所需进口的关键零部件、元器件和原辅材料专项外汇贷款。
第四条 经批准使用“贷款”的“企业”名单由各地机电产品进出口办公室送当地外汇管理部门备案。“企业”凭与“银行”签订的贷款协议和进口合同向当地外汇管理部门申请开立偿还“贷款”专用帐户。
第五条 偿还“贷款”专用帐户的外汇收入只限于出口收汇;支出仅限于偿还“银行”发放的“贷款”。帐户的最高余额不得超过“企业”“贷款”余额。超过“贷款”余额部分的外汇收入,必须按规定办理结汇。
第六条 偿还“贷款”专用帐户仅限在发放“贷款”的银行开立。对该帐户的日常监管,按外汇帐户管理规定办理。
第七条 经批准使用“贷款”的“企业”,应于出口报关前,持所在地机电产品进出口办公室证明文件、出口合同、贷款协议及外汇管理部门要求的其他有关文件,到当地外汇管理部门办理核销备案手续。
第八条 已办理核销备案的“企业”收汇后,对于“贷款”余额内的出口收汇,可以凭有关“收帐通知”向领单地外汇管理部门办理核销;余额外的出口收汇凭结汇水单办理核销。外汇管理部门审核无误后,为企业办理核销,并出具出口收汇核销单专用退税联。
第九条 “银行”应当在“企业”办理核销后,方能为“企业”办理还贷手续。
第十条 违反本规定的,按《中华人民共和国外汇管理条例》处罚。
第十一条 本规定由国家外汇管理局负责解释。
第十二条 本规定自公布之日起执行。


  一、概述

  不能犯未遂是指行为人出于犯罪意图实施犯罪,但行为不可能实现犯罪结果的犯罪未遂行为。自不能犯理论产生以来,“不能未遂的问题,一直是刑法未遂问题中潜藏的疑惑”[1],这不仅涉及到各国刑法对犯罪未遂的具体规定,还与学者对不能未遂行为性质的不同解释有关。“在德国刑法中,未遂犯的成立问题与发生犯罪结果的可能性问题是两个不同领域的问题,未遂犯的成立并不以发生结果的可能性为必要。”[2]换言之,德国刑法理论认为不能犯未遂属于未遂犯的一种,“如果行为人的以实现犯罪构成要件为目的的行为,根据事实上的或者法律上的原因,在现有情况下不可能既遂的,是不能犯未遂,诸如客体不能犯、手段不能犯,或者主体不能犯”[3],不能犯未遂同样是要受到刑事处罚的。我国传统的刑法理论与德国在这一问题上具有相似之处,以行为的实行能否达到既遂形态为标准,同样将犯罪未遂区分为能犯未遂与不能犯未遂。日本刑法中并没有对不能犯未遂情况的具体规定,只是日本刑法理论界认为不能犯或不能犯未遂是与未遂犯相对立的概念,而不是未遂犯的一种,“所谓不能犯,就是行为人已经着手实施犯罪,由于不可能发生结果因而未得逞的场合,它不能作为未遂犯加以处罚,也被称为‘不能未遂’”[4]。近年来,随着对不能犯理论研究的不断深入,部分学者对我国刑法理论中的不能犯未遂提出批评,试图全面借鉴日本刑法中不能犯理论。本文并不准备对这一问题进行过多阐述,仅在借鉴德国刑法知识的基础上结合我国刑法理论研究现状集中探讨不能犯未遂与迷信犯之间的区别。

  二、主要区别分析

  迷信犯是指行为人出于迷信、愚昧而采用客观上不可能实现危害结果的手段、方法来企图实现其意图的情况。作为未遂犯一种的不能犯未遂具有可罚性与不可罚的迷信犯截然不同,二者在行为危险性、犯罪故意方面、认识错误方面以及法律后果上具有显著区别,以下分述之:

  (一)行为危险性方面

  行为是否具有危险性是不能犯未遂与迷信犯之间的重要区别之一。不能犯未遂的危险性判断涉及到不能犯未遂行为与不可罚行为之间的区别,不可罚行为因为完全不具有犯罪行为的危险性而不受刑罚处罚。大陆法系中关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果危险的理论学说极为复杂,“从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看,大致来说,有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立”[5]。主观理论认为处罚未遂犯的理由在于行为人的反社会危险性的具体实践,具体言之,“刑法对于犯罪行为之处罚者,主要的根本基础,乃在于行为人之犯罪意思,而建构可罚性前提的不法内涵着,则在于行为人对抗规范之违反行为本身,当行为人所为行为指向规范禁命或诫命之违反时,其行为不法内涵已然完备,至于是否发生一定之结果、或是造成结果之危险,仅是规范违反行为的佐证而已,并非可罚性判断的核心要件”[6]。客观理论则认为处罚未遂犯的理由在于行为所造成的危险性,“该理论从作为行为应受处罚性的本来根据的结果不法出发,要求犯罪未遂必须是一个正在形成中的结果不法”[7]。根据主观理论,未遂犯的处罚范围有扩张之虞,同时这一理论无法合理解释既遂犯与未遂犯刑事处罚上的区别,客观理论则限制了未遂行为的范围,完全否定了绝对不能犯未遂的可罚性,而这并不能完全适应现实社会的司法需要。为了调和主观理论与客观理论之间的对立,有学者试图综合二者进而形成一种折衷的立场,印象理论作为一种尝试被学者提出。“印象理论是从主观理论出发,不过对于未遂行为的可罚性则兼顾行为对一般社会心理的作用而有所限制”。[8]具体而言,“根据印象理论,成为未遂可罚性标准的,虽是行为人敌对的法律意识,但这并非仅仅作为现象来理解的敌对意识,而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚,将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍,使行为不能既遂的,同样具有这样的效果,因为已经显示行为人有实施该行为的能力,结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂,均会造成对社会的危害,对法律所保护的法和平意识的危害,在可能犯未遂的场合,还会增加对于被保护的行为客体的危害”[9]。

  本文拟采纳“印象说”来分析不能犯的危险性。印象说重视行为对法秩序敌对意识,只要行为人的行为给公众造成法秩序破坏的印象,即构成未遂犯。据此,不能犯未遂的危险性并不在于实际损害方面,而存在于行为动摇了“人们对法秩序不可破坏性的信赖”。同时,印象理论的判断是以行为时的客观事实为基础,以社会一般人的观念标准。“当然,刑法中的危险虽然是以社会上的一般人即普通人的认识为标准来进行判断的,但是社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的”[10]。如果社会一般人感觉到行为人的行为造成了侵害法秩序的印象,则行为具有危险,反之则不存在 。客体不能犯中,社会一般人能够从行为中感觉到行为人对法秩序的敌对心态,而在迷信犯情况下,行为人采用了完全不可能造成危险的方法、手段,其行为是建立在违反科学原理甚至超自然力量的基础上,社会一般人不可能将迷信犯的行为与具体犯罪行为联系起来,并不会从中感觉到行为对法秩序信赖的破坏,故而,不能犯未遂存在危险性,而迷信犯并不具有这种危险性。

  (二)犯罪故意方面

  关于迷信犯不可罚的理由,国外刑法理论有学者认为在迷信犯情况下已经欠缺构成要件故意,进而不构成犯罪。[11]我国有的学者则认为“迷信犯之所以不为罪、不追究刑事责任,不在于它缺乏主观罪过,而在于它缺乏客观的危害行为,因而当然就缺乏主客观相统一的犯罪构成和追究刑事责任的根据”[12],而有学者在谈到迷信犯与不能犯之区别时则认为“迷信犯主观上的犯意无危险陛,不能犯则大多有之”[13],另有学者认为“未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人的人格或者犯罪计划、犯罪意图是否危险,而在于该行为是否已经造成发生结果的现实危险”[14],而主张不能犯不可罚的学者则认为“迷信犯不能犯独立于不能犯之外,应为不能犯的一种,即手段不能犯”[15]。本文认为迷信犯并不具有犯罪故意,这是迷信犯与不能犯未遂的另一个重要区别。

  故意是刑法理论上的重要概念,“以实现行为构成为指向的故意(行为构成故意),本身是作为主观部分而属于行为构成的”[16]。对于如何具体理解其含义学说并不一致,但一般皆认为故意是指行为人对法定构成要件要素的知道与意欲,即认识因素与意志因素,所谓认识是指行为人须对法定行为构成要件的全部事实具有一定的认识,而意志因素则是指行为人对于其行为造成的危害具有追求或不反对的主观心态,正是这种意识因素和意志因素构成了各种刑法故意形式的全部内容。在迷信犯情况下,行为人是基于迷信、反科学的认识而行为,其行为方法、行为手段不可能最终实现犯罪结果,行为人认识到的是这些不可能产生法益侵害的行为,对于自己的行为与意欲的危害结果之间的联系存在错误认识,这种认识并不属于法定的具体构成要件的内容。构成要件具有规制故意的认识内容与意志内容的机能,换言之,故意的认识内容应限定于全部的构成要件内容。故而,迷信犯并不存在犯罪故意,不符合构成要件该当性,不构成犯罪。不能犯未遂客观上具有实行行为,具体行为符合法定构成要件内容,因而不能犯未遂存在犯罪故意,即使在手段不能犯情况下,行为人预先计划的手段与意欲的犯罪结果存在因果联系,行为人正是在对此具有认识的基础上实施犯罪行为,这并不影响犯罪故意的成立。

  (三)认识错误方面

  不能犯未遂因具体障碍原因可分为客体不能犯、手段不能犯等具体情况,手段不能犯是指行为人因采用的具体犯罪手段无法实现犯罪意图而导致犯罪未遂的情况。不能犯未遂与迷信犯在认识错误方面的区别主要体现在手段不能犯与迷信犯二者之间,手段不能犯与迷信犯之间的区别不仅是理论问题,同时也影响到具体司法实践。手段不能犯可以分为两种情况:一是行为人对作案手段的性质产生错误认识,把此种手段(或工具)当作彼种手段(或工具)使用,从而导致其行为手段不能引起预期的危害结果的发生;二是行为人对作案手段的作用产生了错误认识,致使犯罪未能完成[17]。手段不能犯与迷信犯的区别同样可以根据这两种情况进行分析,“在工具不能犯未遂的场合,行为人是以认识到客观现象之间真实存在的因果联系为基础而行为的,行为人对行为的性质及实行行为的方法、手段的性质在认识上并没有发生错误,只是由于疏忽大意等心理状态而造成了对实施犯罪的具体工具的误认,从而选用了实际上不可能实现犯罪意图的犯罪工具,致使犯罪未能得逞”[18],诸如使用不够剂量的毒药故意杀人、误以为空枪装有子弹而开枪射杀等。“迷信犯则相反,行为人对其行为以及实现行为的方法、手段的认识,由于迷信、愚昧而自始产生了根本性质上的认识错误,在实施其行为时,行为人在具体手段的选择上则与主观意图保持一致,并未发生错误”[19],诸如用诅咒呼唤恶魔杀人、通过针刺草人来杀人等。在第二种情况下,行为人预先计划的手段与实际使用并不存在矛盾,只是对具体手段的作用产生错误认识,如上所述,迷信犯的错误是存在于对所使用手段根本性质的认识。这种情况下不能犯未遂与迷信犯的界限取决于行为人对所用手段与意图结果之间因果联系的认识是否涉及显著的无知错误,这种判断应以社会一般人为基础。如果这种错误认识一般人皆认为系属无知,则为迷信犯,反之,若行为人的手段、方法在其他人看来具有可能性,则可归为不能犯未遂。

  (四)法律后果方面

  迷信犯在各国刑法上基本都不作为犯罪处理,如日本刑法理论中的不能犯概念与迷信犯性质相同,是不可罚的行为,德国刑法中迷信犯属于不能犯未遂,但作为例外不予处罚,我国传统的刑法理论认为迷信犯不具有刑法上的危害行为,不符合犯罪构成,不应受处罚。相反,不能犯未遂作为未遂犯的一种,应受刑罚处罚,只是在特定条件下可以减轻、从轻或者免除处罚。《德国刑法典》中第23条第3项规定:“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误,其行为根本不能实行终了的,法院可免除其刑罚,或酌情减轻其刑罚”[20],我国《刑法》第23条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

  三、结语

  在分析不能犯未遂概念基础上,本文认为,不能犯未遂与迷信犯之间存在诸多重要区别,不能犯未遂具有一定的危险性,社会一般人能从其行为产生法秩序遭到破坏的印象,而对于迷信犯,一般人并不会将其与犯罪行为联系起来,并不具有危险性。另一方面,迷信犯主观上并不存在行为构成故意,不能犯未遂存在犯罪故意。同时,不能犯未遂中的手段不能犯与迷信犯都存在认识错误,但在具体内容方面则存在一些区别。迷信犯因为没有犯罪故意,不符合犯罪构成,并不能成立犯罪,而不能犯未遂作为未遂的一种需要承担刑事责任。

  
【注释】

[1]柯耀程:《刑法的思与辩》,北京:中国人民大学出版社,2008年版,第163页。

[2]郑军男:《不能未遂犯研究》,北京:中国检察出版社。2005年版,第8页。

[3](德)汉斯·海因里希‘耶赛克、托马斯‘魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年版,第634页。

[4](日)曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社,2005年版,第126—127页。

[5]黎宏:《刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发》,《法商研究》2004年第4期。

[6]柯耀程:《刑法的思与辩》,北京:中国人民大学出版社,2008年版,第171页。

[7](德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年版,第635页。

[8]黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,北京:中国人民公安大学出版社,2009年版,第66页。