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浅析KTV收费事件与我国著作权收费制度的完善/苏杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 18:06:47  浏览:8684   来源:法律资料网
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浅析KTV收费事件与我国著作权收费制度的完善

(作者:苏杰 上海大学知识产权学院 email—winner03@163.com)


摘 要: 近期发生的KTV收费事件引起了社会各界的广泛关注。针对此次事件中涉及到的法律和实践问题,本文分析了收费作品的法律性质、收费的权利依据,以及本次收费方式可能产生的不利后果。此次事件暴露了我国在著作权收费问题上具体制度的缺失,本文从作品权利人和作品使用者两个方面入手,探讨了完善我国著作权收费制度的若干具体制度建设问题。

关键词: 著作权收费 作品独创性 放映权 集体管理 诚信制度

一、 事件背景
2004年3月1日,属于国际唱片业协会会员的环球、华纳、百代等49家中外唱片公司委托北京天为、盈科两家律师事务所发出一份律师函,矛头直指全国20多个省、自治区和直辖市的一万多家KTV经营者(律师函中把经营者分为三类:专业KTV歌厅、带卡拉OK设施的夜总会、酒吧等同类场所。本文统称为KTV经营者),要求众多KTV经营者为其在营业中播放上述唱片公司的音乐电视(MTV)、音乐录影(MV)及卡拉OK作品的行为支付放映权使用费。根据经营者类型的不同,每部作品的收费标准从7千元到12万元不等1。
国内多家新闻媒体对KTV收费事件表现出极大的关注,纷纷报道了此事。一时间,这份薄薄的律师函犹如高悬在KTV经营者头顶之上的“达摩克利斯之剑”,立即在经营者中间引起轩然大波,群情激愤者有之,谋求和解者有之,等待观望者亦有之。
二、 对KTV收费事件的几点质疑
笔者认为,相对于近期发生的中国音乐著作权协会诉北京长安商场播放背景音乐侵权案、正东唱片公司诉北京市纯音歌舞公司MTV侵权案以及新力唱片公司状告“钱柜”侵权使用MV案2,此次收费事件波及面最广、影响最大。因此,更值得我们在法律和实践操作层面进行深层次的思考。
(一)本次事件所涉作品的性质及收费的权利依据是什么?
在律师函中,唱片公司主张KTV经营者播放的MTV、MV及卡拉OK作品属于我国著作权法中规定的“以类似摄制电影方法创作的作品”,侵犯了唱片公司享有的放映权。笔者认为,对此不能一概而论,应结合著作权法关于作品独创性(originality)的理论做具体的分析。
根据著作权法理论,一部作品必须具有独创性才能给予保护。作品的独创性是指基于作者在作品的创作过程中投入的某种智力性劳动,而使作品具有的最低限度的创造性3。郑成思先生认为,在作品是否具有独创性的问题上,大陆法系是看作品中是否含有作者的“个性”,英美法系则是看作品中是否包含作者的“判断”4。在美国的版权司法判例中,作品具备独创性要满足两个条件:其一是,作品必须是作者独立创作的;其二是,作品至少要具备最低程度的创造性(minimal degree of creativity)5。在美国最高法院审理的Fiest案中,法官认为,一个电话簿的名单如果采取按照字母顺序排列这种通常做法(common practice),尽管该电话簿是其制作者独立完成的、也付出了劳动,但仍不具有独创性,原因就在于“按照字母顺序排列”这种通常做法达不到版权保护所要求的“最低程度的创造性”6。在此,让我们结合著作权法的上述理论和司法判例来分析一下MTV、MV和卡拉OK形式作品的性质。
1、 MTV与MV作品的性质及其收费的权利依据
MTV与MV作品不同于音乐作品,因为它们不仅有声音,还有画面,表现为一种音画组合体。但是这种音与画的组合又不是随意的,MTV与MV作品画面部分的诸要素如人物的造型和动作、布景、镜头的色调和拍摄角度等,都是为声音部分(即歌曲)服务的,都是为了充分表达歌曲的思想内涵。例如,广受大家喜爱的MTV作品《辣妹子》,其歌曲的旋律、歌词、歌手宋祖英甜美的歌声与精心设计的一群用红辣椒装扮的少女在河畔舞蹈的画面交相辉映,融合为一个有机的整体,使观众既欣赏到了动听的歌曲,又看到了歌曲中唱到的辣妹子那活泼可爱的形象。因此,MTV与MV作品中音与画的组合体现了创作者的“个性”或“判断”,符合作品独创性的要求。根据我国著作权法实施条例第4条第11项的规定,“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或无伴音的画面组成的,并借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。”虽然一部MTV与MV作品的片长通常只有五分钟左右,但其摄制过程、摄制方法与一般的影视作品基本相同,只是要简单一些。因此,基于其表现形式和摄制方法上的特征,MTV与MV作品应当属于“以类似摄制电影方法创作的作品”。
我国著作权法第10条第10项规定:“放映权,是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等的权利。” 既然唱片公司的MTV与MV作品属于“以类似摄制电影方法创作的作品”,那么,唱片公司对于自己的这类作品就当然享有放映权。KTV经营者在其营业场所公开播放唱片公司MTV与MV作品的行为进入了唱片公司放映权的控制领域,唱片公司有权依据放映权要求KTV经营者支付使用费。
2、 卡拉OK作品的性质及其收费的权利依据
卡拉OK作品在表现形式上与MTV与MV作品相同,也表现为一种音画组合体,但是其音与画相组合的情形要复杂一些。卡拉OK作品通常有两种形式:音画有关联的卡拉OK作品和音画无关联的卡拉OK“作品”。
音画有关联的卡拉OK作品多见于播放影视作品主题歌曲的情况。此时,伴随主题歌曲的画面选自同部影视作品的若干镜头,卡拉OK作品的制作者把主题歌曲与反映该影视作品情节的若干镜头有选择地编排在一起,这种特定的选择、编排包含了制作者的取舍和判断,因此,这类卡拉OK作品具有独创性。虽然其制作过程比起MTV与MV作品要简单一些,但考虑到它们在表现形式和制作方法上的基本相同,所以笔者认为,将此类卡拉OK作品归入“以类似摄制电影方法创作的作品”较为适宜。如果唱片公司制作此类卡拉OK作品时事前取得了影视作品相关权利人的合法授权7,则唱片公司作为著作权人,有权依据放映权对于KTV经营者在其营业场所公开播放此类卡拉OK作品的行为收取使用费。
音画无关联的卡拉OK“作品”具有音画组合随意性的特点。例如,伴随一首爱情歌曲的画面,既可能是一组城市风光、也可能是海滩风景或者是歌手的演唱会情景。这种组合的随意性难以反映制作者在制作过程中的选择和编排的创造性因素,因此不具有独创性,不能成为作品,这也是为什么要给该类“作品”打上引号的原因。但同时也要看到,唱片公司为制作此类卡拉OK“作品”毕竟也“额头流汗”了,它为此投入了大量的资金和技术劳动,从而为歌曲的传播做出了贡献。所以笔者认为,唱片公司可以就此享有邻接权。根据著作权法实施条例第5条第3项的规定,“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品。” 音画无关联的卡拉OK“作品”符合该项规定,应属于录像制品,唱片公司如果是合法的首次录制者,可以享有录像制作者权。根据我国著作权法第41条规定,录像制作者享有复制权、发行权、出租权、信息网络传播权。可见,KTV经营者在其营业场所公开播放唱片公司录像制品的行为并不属于录像制作者权的控制领域。故而,唱片公司收取该部分的使用费没有权利依据。
(二)唱片公司此次收费方式的不利后果有哪些?
从上述分析可以看出,唱片公司的大部分收费主张是有权利依据的,然而“理直气壮” 的唱片公司在此次事件中采取的收费方式是否妥当却是一个很值得疑问的问题。笔者认为,这种方式至少会产生以下不利后果:
1、 唱片公司将付出高昂的收费代价
唱片公司要实现收费的目的,首先要了解自己作品被使用的准确信息,其次还要在收费标准上与KTV经营者达成一致意见。可以预见,面对全国20多个省、直辖市和自治区范围内数量庞大的KTV经营者,唱片公司虽然是在国际唱片业协会的大旗下统一行动,且有专业律师的协助,但要完成这两项工作仍然会困难重重。相对于由在收费方面具有独特优势的著作权集体管理组织(该类组织的优势将在下文说明)来操作此事,唱片公司为此次收费支付的成本要高出许多。
2、 不利于唱片公司和KTV经营者之间双赢局面的形成
有学者认为,音乐作品“一对多”的传播方式决定了其市场份额主要由作品“载体流通的市场份额、脱离载体向公众表演的市场份额、向公众播放的市场份额”三部分构成8。唱片公司的MTV、MV及卡拉OK作品 同样也可以通过“一对多” 的方式传播,而在KTV歌厅的播放正是这样一种方式,因此其MTV、MV及卡拉OK作品的市场份额也主要由这三部分构成 。 KTV经营者固然可以从公开播放唱片公司作品的行为中营利,但它同时也起到了扩大唱片公司作品的市场份额、提升作品商业价值的作用。可见双方“合则两利”,本应是一种双赢的合作关系。而唱片公司此次采取的大范围发放措辞严厉的律师函的做法,显然是对发展双方今后的合作关系欠缺考虑,增加了KTV经营者的对立情绪。即使唱片公司真的提起诉讼并且“战而胜之”,也难免会造成赢了今天的官司、丢了明天的市场的不利后果。
三、 关于完善我国著作权收费制度的若干思考
著作权法的发展历史表明:科学技术的进步在催生出大量新的作品种类和新的作品使用形式的同时,又在不断削弱著作权人对其作品的实际控制能力,最终会打破著作权人与作品使用者之间原有的平衡状态。就我国当前而言,除了科技因素以外,诸多社会因素也不应忽视:一方面,社会公众对精神消费需求的增长带动了文化产品生产和消费领域的繁荣,著作权人作品的商业价值也随之迅速提高;另一方面,置身于知识经济浓厚氛围之中的著作权人,著作权意识也显著增强,保护自身著作权的需求日益迫切。以KTV收费事件为代表的一系列收费纠纷的接连发生绝不是偶然的,这些纠纷从现象上看,是作品权利人与使用者之间经济利益的激烈碰撞,实则反映出在当前知识经济时代背景下,科技因素和诸多社会因素对我国现行著作权收费制度的严峻挑战。
著作权法的发展历史还表明:科技的迅猛发展、社会生活的飞速变迁向著作权法提出挑战之际,也正是著作权法理论和具体制度推陈出新、臻于完善之时!在此,笔者尝试从作品权利人和作品使用者两个方面,对于如何完善我国著作权收费制度谈几点浅见:
(一) 作品权利人方面的完善
笔者认为,应尽快完善著作权集体管理组织和相应的配套制度。著作权集体管理组织是代表著作权人利益的非营利性组织,它对于著作权人授权由其管理的作品可以行使监督作品的使用情况、与使用者开展谈判、收取使用费并在著作权人之间分配等职能。实践证明,对于表演权、放映权、广播权等这些著作权人在事实上很难有效控制的“小权利”,引入集体管理制度是最恰当不过的了。WIPO在1990年发表了一份关于集体管理的研究报告,其中既谈到了集体管理制度带给著作权人的好处,也谈到对作品使用者的好处9。这些好处总结包括:(1)能使著作权人无法或难以单独控制的权利(如表演权)仍然保持专有权利的性质,因而是一种比非自愿许可(non-voluntary license)更加可取的选择;(2)可以降低谈判、监督作品使用以及收费的成本;(3)使用者能以更简单和更便宜方式获得对作品的使用。
正是由于集体管理制度的诸多优点,所以在文化产业发达的国家和地区集体管理组织也随之非常发达。反观我国,专门管理此次收费事件中唱片公司的音像类作品的集体管理组织至今尚处在筹建阶段10,对于权利人与使用者最易发生纠纷的收费标准问题也没有建立高效率的解决机制。有鉴于此,我国应尽快建立音像作品著作权集体管理组织,拟议中的著作权集体管理组织条例也应早日出台,从而为频繁发生的收费标准纠纷提供一套合理、高效的解决机制。有学者建议通过设立特别仲裁庭和裁判所来解决此类纠纷11,笔者认为这两种方式兼顾了裁决的权威性和快捷性,应当体现将来的著作权集体管理组织条例之中。
(二)作品使用者方面的完善
严格地说,作品使用者方面的完善不属于著作权法的管辖领域,但这方面制度的完善对于在我国建立起科学合理的著作权收费或者说使用制度所发挥的作用同样不可低估。
1、 发挥行业协会的应有作用,实现“集体对集体”的作品授权使用方式。
由代表作品使用者利益的行业协会出面与集体管理组织签定一揽子许可合同,是文化产业发达国家的作品使用者获得音乐和音像作品使用权的成功做法。行业协会的介入,有利于节约谈判时间、争取到更合理的使用费用,从而维护各个使用者的利益。例如在德国,由使用者的行业协会与德国音乐作品集体管理组织GEMA签定的一揽子协议,能够使作品使用者在付费上得到比一般合同低百分之二十的优惠12。在我国,目前的作品使用者行业协会还未能彻底摆脱政府机关附庸的地位,难以真正发挥本行业利益代表的应有作用。因此,努力减少行业协会的政府色彩,使其转变成一个能够代表作品使用者整体利益的自律性民间组织,也是完善我国著作权收费制度的重要一环。
2、 完善诚信制度,建立作品使用者的知识产权信用记录。
现代社会既是市场经济又是知识经济。市场经济环境下,制度化的诚信等级犹如市场主体的“第二张身份证”,某个方面信用不良的市场主体面临的是交易机会减损的巨大危险。而在知识经济时代,包括著作权在内的知识产权已成为重要的无形财产,漠视他人知识产权、非法使用他人知识产品而不支付费用的行为,与损害他人有形财产的行为在性质上同样严重。所以,笔者建议,在构建我国的诚信制度时,应在每个市场主体的信用信息中设立专项的知识产权信用记录,把对他人知识产权的尊重情况进行量化。这样一来,作品使用者顾及到不良信用记录带来的交易机会减损的风险,就会在使用他人作品时,以积极主动的态度获得著作权人或集体管理组织的许可并支付使用费,从而有助于减少双方纠纷的发生。
3、 作品使用者应建立处理突发侵权通知的反应机制,维护自身合法权益。
著作权无形性的特点使得作品使用者即使尽到了适当的注意义务,也难免发生侵权或被指控为侵权的情况。如果作品使用者事先建立起处理突发侵权通知的反应机制,那么,当出现类似本次KTV收费之类的突发事件时,自己内部的或行业协会的著作权法律部门、有服务关系的知识产权律师就能够立即做出反应,使作品使用者能够从容应对。笔者认为,这样做的好处是:首先,事前设立的专业部门或人员既熟悉著作权方面的法律知识,又熟悉使用者的经营情况,所以能及时提供应对策略,减少突发事件对使用者经营的负面影响;其次,能够限制著作权人权利的滥用,为使用者避免不合理的使用费支付,还能避免使用者把这笔不合理费用再进一步转移到消费者身上。因而该反应机制不仅有利于使用者自身,还间接维护了社会公众的利益。

余 论
“树欲静而风不止”。此次KTV收费事件会以何种方式、何种结果了结,看来还有劳各位看官耐心等候。然而无论怎样,包括这一事件在内的多起著作权收费纠纷时刻提醒着所有关心、热爱著作权事业的人们在著作权法律制度之内和之外进行认真的思考,以便在我国早日形成一个运转流畅、兼顾各方利益的著作权收费法律制度。



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煤炭工业部关于在贯彻执行煤炭总承包方案中切实搞好安全工作的通知

煤炭工业部


煤炭工业部关于在贯彻执行煤炭总承包方案中切实搞好安全工作的通知

煤炭工业部

19850105

(85)煤安字第1号



一九八四年全国国营煤矿安全生产状况较去年有所好转,特别是统配煤矿百万吨死亡率下降到3.98,比去年下降了14.41%,是近年来最好的一年。但是,必须清醒地看到,煤矿安全状况还未实现根本好转,绝不能有任何松劲情绪。最近国务院已批准我部关于全国统配煤矿实行投入产出包干的方案,要实现这一方案,安全工作是关键。为此,现将有关事项通知如下:

一、安全工作奋斗目标

第一,随着煤炭总承包方案的实行,一九八五年全国统配煤矿百万吨死亡率要达到3.6以下,今后逐年至少以10%递减率下降,到一九九○年降到2以下;全国地方国营煤矿百万吨死亡率达到7.5以下,今后逐年至少以15%递减率下降,到一九九○年降到3.4以下;基本建设矿井万米死亡率达到3以下,今后逐年至少以15%递减率下降,到一九九○年降到1.3以下。

第二,控制住瓦斯、煤尘、顶板、透水、火灾等重大恶性事故。

第三、消灭干打眼,逐步实现综合防尘,使尘肺发病率逐年下降。

二、具体措施和要求

为认真贯彻执行党和国家安全生产方针、政策,全面落实部制定的十一条安全生产措施。部要求:

第一、实行安全生产责任制。

各级领导干部、各职能部门、各级管理干部和工程技术人员、各工种工人都要实行安全生产责任制。各级行政一把手是安全生产的第一责任者,在改革的新形势下,要时刻保持清醒头脑,及时解决安全生产中的重大问题;各业务部门要把业务保安工作真正开展起来,重点是搞好技术管理和质量管理;各重要工种必须定岗位、持证操作。

要把安全生产责任制同经济分配制度紧密挂钩,实现责、权、利统一。

第二,毫不放松地进行经常性的安全教育。

首先要抓好安全第一的思想教育,坚持生产建设必须安全为原则,摆正安全与生产建设、安全与经济效益的关系。在承包中要做到四不准:不准削减必要的安全费用;不准忽视工程质量和设备维修质量;不准拖延处理重大不安全隐患;不准不顾规程、条例规定违章指挥、违章作业、冒险蛮干。

抓好安全知识教育。各矿要完善安全教育室,采用电影、录像、幻灯、挂图等手段对职工进行安全教育。

新工人(包括轮换工、协议工)入井前,必须接受不低于两个月的安全知识教育,而且还应由老工人带着实际操作一个月。外包工程,承包单位也要对外包工进行必要的安全教育,调换工种,必须学习掌握新工种应知应会的安全基本知识。

各级领导和技术管理干部、安全监察员每年都应接受不低于10天的技术更新培训教育。

特殊工种工人都必须进行技术考核并发合格证书,有合格证的方准独立操作。

在职干部的安全培训,由干部、教育部门负责。工人的培训由劳资部门负责,安监人员和救护队及培训由安监部门负责。

第三,改善和加强安全技术装备。

各矿务局应加快安全技措工程的补欠速度,要从经济承包、吨煤维简费中提取0.5~1.0元做为企业安全基金。各煤矿年度安全技措计划要实行承包,以保证在近三年内完善矿井通风、瓦斯抽放、防火灌浆、防尘等四大系统,并充分发挥作用。

积极推广采用新的安全技术和装备。重点要把统配、重点煤矿所有煤巷和半煤岩巷掘进头都装配上瓦斯断电仪或轻便携带式瓦斯监测仪以及除尘风机;要在一九八六年使所有井下工人都装配上自救器。

所有新建、扩建和技术改造的矿井的劳动安全产生设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用,决不许留下新的欠帐。

第四,对安全生产要实行严明的奖惩制度。

各矿务局(基建公司)建立的安全奖励基金,只能用作安全奖励费用。凡对防止重大事故发生做出突出贡献的部门和人员,要给予荣誉和物质奖励。如记功、奖金、浮动升级等;凡实现部下达的百万吨或万米死亡率控制指标考核标准的矿务局(基建公司),要对主管安全工作的主要负责人和安监局长等有关人员给予奖励;反之,要给予罚款。发生事故,尤其是重大事故,必须追究有关人员责任,特别要追究局矿长(基建公司经理、工程处长)的领导责任。

各单位都要制订出对违章指挥和作业的处罚规定。

第五,强化安全监督检查工作。

在改革中,各级安全监察和通风管理机构只能加强,不能削弱,更不准随意撤销。安监人员在数量和素质上都要予以保证,老弱病残和不具备中专以上文化程度的人员要逐步调换。各级领导要支持安监人员工作,决不能认为强调松绑放权就可以放松安全监察工作,相反越是松绑放权,越要严格把好执行安全法规关。因此,要求各单位要保证安监人员行使《煤矿安全监察条例》赋予的权力。

对部聘请的安全监督员的工作要求,另行规定。

所有安监人员必须尽职尽责。局、矿安监人员要分井、分采区承包,所辖片区安全生产搞好的,隐患发现及时、解决及时的,要进行奖励。反之要进行经济处罚。

第六,全国煤矿每年都要进行三次有组织、有计划的安全生产活动。即:

第一,冬春百日安全生产活动。凡杜绝一次死亡三人以上事故并且一般事故也大幅度下降的省(区)由部进行通报表扬。

第二,五月安全月活动。凡消灭死亡事故的矿务局,由公司、煤管局及省煤炭厅(局、总公司、公司)给予荣誉奖。

第三,秋季安全生产大检查。凡安全技措工程进展快,发挥效益好,安全状况有很大改善的矿,由矿务局给予物质奖励。

此外,各单位必须定期召开安全办公会议,及时处理安全生产中存在的问题。

请各单位按以上要求做出详细安排,并将情况随时报部。


  摘要: 2010年国家赔偿法的修订,并未把怠于履行职责致害赔偿统一地、明文地写入新法之中。然而,此类国家赔偿的依据以多种形式存在。通过法律解释,行政怠职致害的各种情形,皆可纳入国家赔偿范围;相比之下,司法怠职致害赔偿的依据较为零碎,需实务谨慎开拓其范围。更为重要的问题转而落在怠于履行职责之认定和致害赔偿责任之确定上。前者需认识到作为义务来源的多样化,避免陷入机械法条主义;后者应视怠于履行职责直接致害、与自然原因或受害人原因结合致害、与第三人侵权共同致害的不同情形,确定国家赔偿的全部责任、部分责任、连带责任、按份责任和补充责任,而不宜奉行单一的责任承担方式。

  关键词: 怠于履行职责/不作为/国家赔偿

  《国家赔偿法》于2010年4月修订,实现了一次不大不小的变革。然而,学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿(又称不作为致害赔偿)问题明文写入该法的设想,还是没能如愿。在修法征求意见过程中,有一种声音认为,目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟,草率写进法律未必是好事。从结果看,这一主张似乎被立法者接受了。

  其实,坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献,不可谓不多,已有的一些观点也不可谓不成熟。或许,只是因为众说纷纭、难成共识,才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落,怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现,作为一个复杂性的实务课题,仍是需要认真对待与研讨的。本文不揣冒昧,拟在梳理既有研究成果的同时,在实务与学理之间不断巡视,以求于一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿,着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。

  一、怠于履行职责的认定

  (一)怠于履行职责的基本构成

  怠于履行职责,简单地说,是指公务组织及其工作人员依其职责,对公民、法人或其他组织有特定的作为义务,但在有能力、有条件履行的情况下,不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此,怠于履行职责的基本构成要件是:

  (1)怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。在非公共领域内,也有怠于履行职责的,如公司董事、监事和高管人员对其职责范围内作为义务的怠慢,但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/人员怠于履行职责的情形。

  (2)怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。一方面,作为义务的来源或依据是多元化的,而并不仅仅限于严格意义上的“法定”(详见下文)。另一方面,作为义务原则上是一种特定的负担,是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务,而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者,个人或组织因为公务组织/人员履行该作为义务而获益的,属于一种反射利益,其不能因为该作为义务未履行使其无法获得反射利益,而请求国家赔偿。①例如,在福利国家中,政府有责任建设公共设施,其投资兴建地铁,人民利用地铁得以享有交通便捷的利益,但该利益属于反射利益,个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁,造成其交通不便为由,主张怠于履行职责的致害赔偿。

  (3)怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如,对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作为义务是指公务组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情,但在法定期限或合理期限内始终没有完成,以至于该做的事情一直悬而未决,或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如,公安干警在接到110报警电话以后,两个小时才赶到打架斗殴的现场;政府在签订土地使用权出让合同以后,迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/人员虽然做了但没有做好其应当做的事情,亦即没有真正地尽职尽责。例如,消防队员及时赶到火灾现场,实施救火、救人等措施,但在扑灭火灾以后,对大厦的一个楼层没有彻底清查,以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。

  (4)怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情况下,公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务,并非其主观上有过错,而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在,公务组织/人员就不构成“怠于履行职责”。②

  (二)需要进一步澄清的问题

  为进一步明确上述基本构成,针对当下的若干争议,需澄清以下问题:

  (1)作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务?不少学者认同不作为是没有积极履行程序上的作为义务,而不是在实体上“不为”。只不过,由于程序上的消极“不为”,也会导致其实体上的义务得不到履行。③例如,在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人,就是作为而非不作为,尽管该申请人依其条件理应得到该许可证,许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理不睬,没有明确答复,就属于程序上的不作为,那么,在实体上本应发给申请人许可证的义务也就自然无法履行了。

  这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999,以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”)部分条款的支持。第27条规定,“原告对下列事项承担举证责任:……(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实。”显然,若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人,原告拿着该决定书即可提起诉讼,而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下,原告起诉才需负此举证责任。由此,在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。

  然而,司法实务中,原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为),以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(2004),将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立,法院通常会责令行政机关履行一定的义务,尽管行政机关在程序上已经有所作为。④因此,本文更多基于对司法实务的观察,将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/或实体上的作为义务。

  需要说明的是,公务组织/人员在整个公务过程之中,没有履行法定程序上的某些作为义务,但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其他组织合法权益的决定或措施,并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如,行政机关未经听证即作出处罚决定;司法机关没有履行必要的法律手续,即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。

  (2)作为义务是羁束性义务还是裁量性义务?原理上,若公务组织/人员依法享有裁量权,对是否以及如何履行作为义务,有多种不同的选择,那么,此作为义务可理解为裁量性义务。公务组织/人员选择不履行,或者选择这个时间而非那个时间履行,或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案,都不存在怠于履行职责的问题。因此,怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务。然而,公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生,特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时,公务组织/人员的裁量已“压缩至零”,即必须履行作为义务,而无选择权可言了。⑤此时,不履行、履行不及时或履行不到位,都会构成怠于履行职责。

  (3)作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务?广义的作为义务,当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家,制定抽象规范的义务主体,既有代议机关,又有特定的行政机关。然而,一般情况下,制定抽象规范的目的是为了社会公益,而非特定公民、法人或其他组织的权益,且制定抽象规范的义务是裁量性义务。因此,与前述问题相结合,此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务,也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是,在特殊情况下,怠于履行规范制定义务,会导致特定群体合法权益受损,且有“裁量压缩至零”的情形发生,在有些国家,也会引发相应的国家赔偿责任。⑥

  (4)怠于履行职责是否改变现有法律状态?有学者曾经以是否改变现有法律状态(权利义务关系)作为标准,区分作为和不作为。作为是积极改变现有法律状态的行为,如行政征收和颁发许可证;不作为是维持现有法律状态或不改变现有法律状态的行为,如不予答复和拒绝颁发许可证。⑦不过,本文所称“怠于履行职责”包括不履行、拖延履行和不完全履行作为义务的情形,故其既可能没有改变现有法律状态,也可能会改变现有法律状态。例如,在法定期限届满以后才颁发许可证,属于拖延履行职责,但已改变法律状态。

  (三)作为义务的来源/依据

  对公务组织/人员是否存在怠于履行职责情形的判断,关键在于认定其是否负有特定的作为义务。结合有关学说和司法实务,作为义务的来源或依据是多元化的。⑧

  (1)法律规范的直接规定。法律规范内容之中直接规定作为义务的,甚少争议,无需赘述。不过,学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来有不同观点。仅仅为了明确起见,这里所用“法律规范”一词,不仅指向《立法法》(2000)意义上的法律、法规、规章,也包括立法机关、司法机关和行政机关依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981)所作的解释性规范,以及国家机关制定的具有外部约束力的其他规范性文件。

  (2)法律规范的间接规定。在法律规范并未直接规定作为义务的情况下,可以通过法律解释的方法,从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这种作为义务是“法律间接体现的作为义务”,或者称其“来源于国家职权的一般原则”。不过,值得注意的是,间接解释法律规范隐含之义的方法,应该在原则上避免将公务组织维护社会公益或秩序的一般性职责,解释为保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务,否则,容易形成个人或组织以其反射利益受损为由提请国家赔偿。

  (3)公务组织的自我约束性规定。在有些情况下,公务组织为更加公正、效率、负责地执行公务,会在法律规范的要求之外,为自己设定更多的作为义务。在实务中,这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等。只要其是对外公开的,且不违反法律规范的明文规定,根据诚信原则和平等原则,其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。⑨